¹ Sugli approcci detti judicial behavior e judicial process, e su altri argomenti relativi allo studio patologico dei sistemi giudiziari, vedi Marradi, A., Scienza politica e sistema giudiziario , in « Rivista italiana di scienza politica », I (1971), pp. 393–445.Google Scholar

² Lo stesso A. Bentley accennò all'applicazione della teoria dei gruppi ai fenomeni giudiziari: vedi The Process of Government, 1a ed. 1908, e Bloomington, Principia Press, 1949³ , p. 393. Le sue indicazioni sono sviluppate da Peltason, J. W., A Political Science of Public Law, in « Southwestern Social Science Quarterly », XXXIV (1953), pp. 51–56, e nell'introduzione alla monografia The Federal Courts in the Political Process, Garden City, Doubleday, 1955. Altro brillante case study è C. Vose, Caucasians Only: the Supreme Court, the N.A.A.C.P., and the Restrictive Covenant Cases, Berkeley, Univ. of California Press, 1959. La scarsa rispondenza alla realtà delle tesi del group approach è messa in rilievo da Hakman, N., Lobbying the Supreme Court: an Appraisal of Political Science Folklore, in « Fordham Law Review », XXXV (1966), pp. 15–50.Google Scholar

³ Si adotta in questo caso l'accezione piuttosto estensiva del termine paradigma proposta da Holt, R. T. e Richardson, J. M. jr., Competing Paradigms in Comparative Politics , in Holt, e Turner, J. E. (eds.), The Methodology of Comparative Research, New York, Free Press, 1970, pp. 21–71. Fra le analisi sistemiche, notevole è l'opera di Goldman, S. e Jahnige, T. P., The Federal Courts as a Political System, New York, Harper & Row, 1971. Vedi anche Lewis, O. C., Systems Theory and Judicial Behavioralism, in « Case Western Reserve Law Review », XXI (1970), pp. 361–465.Google Scholar

⁴ L'uso occasionale della categoria di funzione senza l'adesione all'approccio funzionalista è definito « funzionalismo eclettico » da Flanigan, W. e Fogelman, E., L'analisi funzionale , in Charlesworth, J. C., Teorie e metodi in scienza politica, trad. it., Bologna, Il Mulino, 1971, pp. 119–133.Google Scholar

⁵ Si veda ad esempio Herndon, J., The Role of the Judiciary in State Political Systems , in Schubert, G. (ed.), Judicial Behavior, Chicago, Rand McNally, 1964, pp. 153–161, a p. 155: « la struttura giudiziaria concreta può essere distinta, come tale, dalla funzione giudiziaria, un livello di analisi piú ampio che si riferisce a una pluralità di strutture concrete, che hanno in comune forme di attività simili a quelle di una corte ». Oppure si veda Ulmer, S. S., Homeostatic Tendencies in the United States Supreme Court , in Ulmer, (ed.), Introductory Readings in Political Behavior, Chicago, Rand McNally, 1961, pp. 167–188, a p. 168: « Come sottosistema, la funzione della Corte Suprema è di contribuire al conseguimento dei fini [della società americana]. La sua produzione assolve a tale compito distribuendo i valori sociali e legittimando tali distribuzioni operate da se stessa o da altri organi dello stato ». Né Herndon né Ulmer si soffermano ulteriormente sul problema.Google Scholar

⁶ Grossman, J. B. e Tanenhaus, J., Toward a Renascence of Public Law , in Grossman, e Tanenhaus, (eds.), Frontiers of Judicial Research, New York, Wiley, 1968, pp. 3–25, a p. 18.Google Scholar

⁷ Murphy, W. F. e Tanenhaus, J., The Study of Public Law, New York, Random, 1972, p. 34.Google Scholar

⁸ Ibidem, pp. 35, 36, 37–38, 39–40, 40–41.Google Scholar

⁹ Becker, T. L., Comparative Judicial Politics: The Political Functionings of Courts, Chicago, Rand McNally, 1970, pp. 6 e 4. I corsivi sono di Becker.Google Scholar

¹⁰ Ibidem, pp. 11 e 12.Google Scholar

¹¹ Per una trattazione del concetto di ruolo giudiziario, rinvio alla mia voce Sistema giudiziario , in Dizionario di Politica, Torino, U.T.E.T., di prossima pubblicazione.Google Scholar

¹² Becker, T. L., op. cit. , pp. 165 e 166.Google Scholar

¹³ Ibidem, pp. 229 e 232.Google Scholar

¹⁴ Oltre alle opere di Friedrich, Carr, Dietze, citate da Becker (pp. 233–235), è il caso di aggiungere costittizionalisti celebri come Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Costitution, 1a ed. 1885, e London, Macmillan, 1961¹⁰ ; Freund, P. A., Umpiring the Federal System, nella raccolta di suoi saggi The Supreme Court of the United States, New York, Meridian Books, 1962² ; Mc Winney, E., Federal Supreme Courts and Constitutional Review, in « Canadian Bar Review », XLV (1967), pp. 578–607.Google Scholar

¹⁵ A proposito dei sistemi federali, è criticabile in particolare la seguente affermazione: « ci sono sistemi federali consolidati e probabilmente vitali senza un'efficace judicial review: Messico e Unione Sovietica » (Becker, , op. cit. , p. 233). In Messico gli stati possono chiedere alla Corte Suprema un juicio de amparo contro la federazione, e viceversa (ma sembra che la corte permetta ogni libertà alla federazione); la costituzione sovietica del '36 attribuisce invece al Soviet Supremo, e al suo Presidium, il controllo sulla conformità delle costituzioni delle repubbliche a quella dell'unione. Becker non ha dunque torto, formalmente; ma trascura di rilevare il fatto che in quei paesi i confini fra autorità centrali e locali trovano un altro luogo di soluzione inappellabile nel partito unico, o egemone. Alcune delle osservazioni di Becker sullo scarso fondamento empirico della funzione di legittimazione sono riprese piú avanti, nel paragrafo Legittimazione e stabilizzazione. Google Scholar

¹⁶ Per una critica delle manchevolezze epistemologiche del funzionalismo, e per una convincente trattazione del problema dei livelli di astrazione, vedi Sartori, G., La politica comparata: premesse e problemi , in « Rivista italiana di scienza politica », I (1971), pp. 7–66.Google Scholar

¹⁷ Becker, T. L., op. cit. , pp. 8–9 e p. 240.Google Scholar

¹⁸ I behavioristi analizzano infatti le decisioni delle corti collegiali, ma per rilevare differenze di orientamento fra i singoli giudici, da mettere in relazione con fattori psico-sociologici. Non si discute affatto la legittimità di tali studi, né il grande contributo da essi offerto alla comprensione dei fenomeni giudiziari. Qui peró intendiamo riferirci a ricerche che, prendendo un'intera corte come unità decisionale, osservino sulla base di un certo universo di decisioni quali funzioni sono esercitate, con che frequenza, in quale « direzione » prevalente, ecc. Pur con intenti diversi, Dahl, R. A. ha utilizzato in questo modo i dati sulle decisioni della Corte Suprema americana: vedi il suo Decision Making in a Democracy: the Supreme Court as a National Policy-Maker , in « Journal of Public Law », VI (1957), pp. 279–295.Google Scholar

¹⁹ Sui legami fra classificazione e uso operativo dei concetti vedi Sartori, G., op. cit. , pp. 28–36.Google Scholar

²⁰ Sui sistemi, diffusi o concentrati, di giurisdizione costituzionale, vedi per tutti Cappelletti, M., Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1971, cap. III.Google Scholar

²¹ La tradizione giuridica anglosassone ha in un certo senso preso atto di questa realtà, e ammette che il dissent del giudice rimasto in minoranza in una corte collegiale sia reso pubblico. Sul continente europeo, invece, continua a prevalere l'idea che l'evidenza possa essere negata coprendo i dibattiti e gli scontri che avvengono in camera di consiglio sotto il manto dell'unanimità ufficiale. Sul dissent, vedi l'antologia di Mortati, C. (ed.), Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali, Milano, Giuffré, 1964; sui dissensi in seno alla Corte Costituzionale italiana, vedi Branca, G., Un anno di attività della Corte Costituzionale, in « Politica del diritto », II (1971), pp. 31–47.Google Scholar

²² È ancora vivo il ricordo dell'attacco di Roosevelt alla Corte nel 1937 (vedi Alsop, J. e Catledge, T., The 168 Days, Garden City, Doubleday, 1938; Jackson, R. H., The Struggle for Judicial Supremacy, New York, Knopf, 1941); ma anche La Follette fece di Curbing the Court uno dei punti cardinali della sua campagna presidenziale nel 1928 (vedi Haines, C. G., A Government of Laws or a Government of Men?, Berkeley, Univ. of California Press, 1929). Gli attacchi venivano allora da uomini della sinistra, anche europea (Lambert, F., Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats Unis, Paris, Giard, 1921); nel dopoguerra la politica di disgregazione ha invece sollevato le proteste della destra estrema (Gordon, R., Nine Men Against America, New Rochelle, America's Future Inc., 1957) e moderata (Bickel, A. M., The Supreme Court and the Idea of Progress, New York, Harper & Row, 1970; Kurland, P. B., Politics, The Constitution and the Warren Court, Chicago, University of Chicago Press, 1970).Google Scholar

²³ Tra gli innumerevoli scritti di giuristi a favore del restraint, vedi Wechsler, H., Principles, Politics, and Fundamental Law, Cambridge, Harvard University Press, 1961, e Swisher, C. B., The Supreme Court in Modern Role, New York, New York University Press, 1958. Le tesi attiviste sono diffuse con ardore da Black, C. L. jr., The People and the Court: Judicial Review in a Democracy, New York, Macmillan, 1960, e con maggior pacatezza da Pritchett, C. H., Constitutional Interpretation and Judicial Self-Restraint, in « South Dakota Law Review », III (1958), pp. 51–79. Un'antologia ricca di altri saggi sull'argomento è Levy, L. W. (ed.), Judicial Review and the Supreme Court, New York, Harper, 1967. Vedi infine il recentissimo Forte, D. F., The Supreme Court in American Politics: Judicial Activism vs. Judicial Restraint, Lexington, Heath, 1972.Google Scholar

²⁴ Vedi Battaglini, M., Contributi alla storia del controllo di costituzionalità delle leggi, Milano, Giuffré, 1957; Cappelletti, M., Alcuni precedenti storici del controllo di costituzionalità delle leggi , in Maranini, G. (ed.), La giustizia costituzionale, Firenze, Vallecchi, 1966, pp. 11–27.Google Scholar

²⁵ Il caso piú importante, risolto con due anni di ritardo, è Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 US 579 (1952), sul sequestro delle acciaierie ordinato da Truman per evitare gli effetti di uno sciopero durante la guerra di Corea. Altri quattro casi giudicati in forma di controversie patrimoniali riguardano i limiti del potere presidenziale di nomina e revoca dei funzionari federali.Google Scholar

²⁶ La piú brillante definizione di political questions a mia conoscenza è opera del politologo Peltason, J. W.: « quelle che i giudici scelgono di non decidere, e che diventano politiche proprio per questo loro rifiuto » (The Federal Courts in the Political Process, cit., p. 10). Il rifiuto di sindacare la forma di governo repubblicana risale ai tempi della ribellione Dorr nel Rhode Island (Luther v. Borden, 7 Howard 1, 1849). I primi importanti casi di intervento in tema di collegi elettorali sono Baker v. Carr, 369 US 186 (1962) e Reynolds v. Sims, 377 US 533 (1964). Le critiche sollevate sono passate in rassegna da Lytle, C. W., The Warren Court and Its Critics, Tucson, Univ. of Arizona Press, 1968. Un'esauriente trattazione del problema dell'intervento giudiziario sulla ripartizione dei collegi elettorali è G. Bognetti, Malapportionment, ideale democratico e potere giudiziario nella evoluzione costituzionale degli Stati Uniti, Milano, Giuffré, 1966.Google Scholar

²⁷ Parafraso qui un celebre titolo di Bickel, A. M., The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962.Google Scholar

²⁸ Vedi Holmes, O. W. jr., Law and the Court , in Collected Papers, New York, Harcourt & Brace, 1920, p. 295; Friedrich, C. J., Constitutional Government and Democracy: Theory and Practice in Europe and America, Waltham, Blaisdell, 1968⁴, p. 222. Vedi inoltre le opere citate sopra, nota 14.Google Scholar

²⁹ Sul contrasto fra la visione marxista dello stato e il controllo giudiziario di costituzionalità, vedi fra gli altri Moushkély, M., La notion soviétique de constitution , in « Revue du droit public », LXI (1955), pp. 894 e ss. Sul movimento che aveva portato all'adozione di corti costituzionali statali e federale in Cecoslovacchia, vedi Peska, P., Einige aktuelle Tendenzen des sozialistischen Konstitutionalismus in der Tschechoslowakei, in AA. VV., Die moderne Demokratie und ihr Recht, Tübingen, Mohr, 1966, vol. I, pp. 229 e ss.Google Scholar

³⁰ Sui tipi, ideologico e pragmatico, di partito egemone, vedi Sartori, G., Tipologia dei sistemi di partito , in « Quaderni di sociologia », XVII (1968), pp. 187–226. Per il Messico, vedi quanto detto sopra, nota 15, e inoltre Scott, R. E., Mexican Government in Transition, Urbana, University of Illinois Press, 1964², pp. 267–272. Per l'Unione Sovietica, vedi sopra le note 15 e 29. Per la Jugoslavia, vedi le dichiarazioni del prof. Fira, giudice della Corte Costituzionale, in Zorzi, A. G., La corte costituzionale jugoslava, tesi, Firenze, 1971, p. 67. Zorzi rileva, infatti, la « scarsa incisività dell'azione della Corte in questo settore nei primi anni di funzionamento » (p. 68).Google Scholar

³¹ Sulle varie teorie successivamente adottate dalla Corte Suprema americana in tema di commercio, vedi Amato, G., Il sindacato di costituzionalità sulla competenza legislativa dello stato e della regione (alla luce dell'esperienza statunitense), Milano, Giuffré, 1964. Sulla corte tedesca, Kommers, D. P., The Federal Constitutional Court in the West German Political System, in Grossman e Tanenhaus, Frontiers of Judicial Research, cit., pp. 73–132. Piú in generale, vedi Johnston, R. E., The Effect of Judicial Review on Federal-State Relations in Australia, Canada, and the United States, Baton Rouge, Louisiana Univ. Press, 1970; Mc Kinnon, V. S., Comparative Federalism: A Study in Judicial Interpretation, The Hague, Nijhoff, 1964.Google Scholar

³² In occasione del referendum del 6 gennaio 1961 sull'autodeterminazione dell'Algeria, un decreto presidenziale escluse dalla propaganda televisiva tre partiti nazionalisti privi di gruppo parlamentare. I ricorsi del Regroupement National di Soustelle e del Centre Républicain di Morice furono dichiarati irricevibili dal Consiglio Costituzionale, che limitò la sua competenza alle operazioni di voto. Nell'ottobre 1962, De Gaulle modificò irregolarmente la costituzione per via di referendum introducendo l'elezione del Presidente della Repubblica a suffragio universale. Il presidente del senato Monnerville invocò l'incostituzionalità della legge approvata; ma anche in questo caso il Conseil interpretò restrittivamente le sue competenze e respinse il ricorso.Google Scholar

³³ Il 22 aprile 1961 quattro generali si impadronirono del potere civile in Algeria minacciando la metropoli, per evitare l'autodeterminazione della colonia. De Gaulle ricorse ai poteri eccezionali, che depose sei mesi dopo la fine della rivolta, malgrado le proteste generali. I pareri del Conseil sulle misure prese (molte delle quali poco corrette proceduralmente) non furono mai resi pubblici.Google Scholar

³⁴ La letteratura sull'ombudsman è ormai ricchissima. Si segnalano: Anderson, S. V. (ed.), Ombudsman for American Government?, Englewood Cliffs, Prentice-Hall, 1968; Gellhorn, W., Ombudsmen and Others. Citizens' Protection in Nine Countries, Cambridge, Harvard University Press, 1966; Legrand, A., L'ombudsman scandinave. Etudes comparées sur le contrôle de l'administration, Paris, Librairie Générale de Droit, 1970; Napione, G., L'ombudsman. Il controllore della pubblica amministrazione, Milano, Giuffré, 1969; Rowat, D. C. (ed.), The Ombudsman. Citizen's Defender, London, Unwin, 1968² ; Stacey, F., The British Ombudsman, London, Oxford University Press, 1971.Google Scholar

³⁵ Si osserverà che la Verfassungsbeschwerde tedesca non è limitata agli atti individual, ma può impugnare anche leggi e regolamenti. Nella logica della classificazione proposta, questi sono casi di tutela della coerenza del sistema normativo, azionati dal privato cittadino. Un eccellente studio comparato su questo tipo di ricorso è opera di Schuler, A. H., Die Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich, Zürich, Schulthess, 1968. Dell'abbondante letteratura sugli strumenti di ricorso in America latina, vedi Burgoa, I., El juicio de amparo, México, Porrúa, 1968⁶ ; Linares Quintana, S. V., Acciòn de amparo. Estudio comparado con el juicio de amparo de México y el mandado de seguridad de Brasil, Buenos Aires, 1960.Google Scholar

³⁶ Il lettore è pregato di far riferimento ai passi riportati nel primo paragrafo.Google Scholar

³⁷ Murphy, W. F. e Tanenhaus, J., The Study of Public Law, cit., p. 40.Google Scholar

³⁸ Becker, T. L., Comparative Judicial Politics, cit., pp. 243–244.Google Scholar

³⁹ Sulle inchieste del S. R. C. nel 1964 e 1966, vedi Murphy, W. F. e Tanenhaus, J., Public Opinion and the U.S. Supreme Court , in Grossman, J. B. e Tanenhaus, J. (eds.), Frontiers of Judicial Research, cit., pp. 273–303. Queste e altre inchieste nazionali negli Stati Uniti sono discusse anche da Daniels, W. J., Public Attitudes Toward the U.S. Supreme Court, relazione alla Midwest Conference of Political Scientists, Purdue University, 1967; Mitau, G. T., Decade of Decision: The Supreme Court and the Constitutional Revolution, 1954–1964, New York, Scribner, 1967; Dolbeare, K. M. e Hammond, P. E., The Political Party Basis of Attitudes Toward the U.S. Supreme Court, in « Public Opinion Quarterly », XXXII (1968), pp. 16–30. Sulle forme « specifiche » e « diffuse » di sostegno, vedi Easton, D., A Systems Analysis of Political Life, New York, Wiley, 1965, pp. 159 e ss. e 272 e ss.Google Scholar

⁴⁰ Vedi Murphy, W. F. e Tanenhaus, J., The U.S. Supreme Court and Its Elite Public: A Preliminary Report, relazione all'ottavo congresso I.P.S.A., Monaco, 31 agosto − 5 settembre 1970. Dolbeare, K. M., The Public Views the Supreme Court , in Jacob, H. (ed.), Law, Politics, and the Federal Courts, Boston, Little Brown, 1967, pp. 194–212, trova ad esempio che nel Wisconsin il pubblico ha molto meno fiducia nella Corte che nel Presidente.Google Scholar

⁴¹ Dati comunicati da Rudolf Wildenmann e Max Kaase e riportati da Kommers, D. P., Judicial Review in Italy and West Germany , in « Jahrbuch des Öffentlichen Rechts », XX (1971), pp. 111–133.Google Scholar

⁴² Vedi Almond, G. A. e Verba, S., The Civic Culture, Princeton, Princeton University Press, 1963, p. 89 e pp. 102–105. Sui rapporti fra corte tedesca e opinione pubblica, vedi D. P. Kommers, opp. citt. alle note 31 e 41.Google Scholar

⁴³ Danelski, D. J., The People and the Court in Japan , in Grossman, J. B. e Tanenhaus, J. (eds.), Frontiers of Judicial Research, cit., pp. 45–72. Tradizionalmente, il tribunale è legato all'idea di pena e di disonore nella cultura cinese e giapponese; per le controversie civili si preferiscono altre forme di soluzione. Sullo stesso fenomeno in Corea, vedi Hahm, P. C., The Decision Process in Korea , in Schubert, G. e Danelski, D. J. (eds.), Comparative Judicial Behavior, New York, Oxford University Press, 1969, pp. 19–47.Google Scholar

⁴⁴ Kommers, D. P., Judicial Review in Italy and West Germany, cit., pp. 126–127.Google Scholar

⁴⁵ Vedi le interessanti variazioni fra le diverse categorie interrogate in Wildenmann, R., Eliten in der Bundesrepublik: eine sozialwissenschaftliche Untersuchung über Einstellungen führender positionträger zur Politik und Demokratie, University of Mannheim, ciclostilato, 1968, pp. 61–62.Google Scholar

⁴⁶ Murphy, W. F. e Tanenhaus, J., The U.S. Supreme Court and Its Elite Public, cit.Google Scholar

⁴⁷ Dolbeare, K. M. e Hammond, P. E., Local Elites, the Impact of Judicial Decisions and the Process of Change, relazione al 65° congresso dell'American Political Science Association, New York, 1969; The School Prayer Decision: From Court Policy to Local Practice, Chicago, University of Chicago Press, 1971.Google Scholar

⁴⁸ Per l'abbondante letteratura in questo settore, vedi Marradi, A., Scienza politica e sistema giudiziario, cit., pp. 435–438.Google Scholar

⁴⁹ Vedi a questo proposito le considerazioni di Murphy, W. F., Congress and the Court: A Case Study in the American Political Process, Chicago, University of Chicago Press, 1962, e Downing, R. G., Judicial Ethics and the Political Role of the Courts, in « Law and Contemporary Problems », XXXV (1970), pp. 94–107.Google Scholar

⁵⁰ Kennedy, J. F. tenne una conferenza stampa due giorni dopo l'annuncio della storica decisione nel caso Engel v. Vitale (370 US 421, 1962), che dichiarava incostituzionale la recitazione pubblica di preghiere durante le ore di scuola. Gran parte della stampa aveva fatto del sensazionalismo, alterando i termini della questione e amplificando la reazione ostile nel paese. Kennedy fece una pacata difesa della Corte. Vedi Newland, A. C., Press Coverage of the U.S. Supreme Court , in « Western Political Quarterly », XVII (1964), pp. 15–36.Google Scholar

⁵¹ Vedine una critica in Sartori, G., Concept Misformation in Comparative Politics , in « American Political Science Review », LXIV (1970), pp. 1033–1053.Google Scholar

⁵² Hempel, C. G. costruí la seguente proposizione per criticare l'equiparazione di funzione ed effetto evidente in molti scritti funzionalisti: « il battito cardiaco ha la funzione di produrre il rumore ritmico del cuore, perché questo è il suo effetto » ( The Logic of Functional Analysis , in Gross, L. (ed.), Symposium on Sociological Theory, New York, Harper, 1959, pp. 271–310, a p. 279. Ammettendo la giustezza di questo rilievo, Holt, R. T. introduce la sua distinzione nel saggio Proposte per un quadro strutturale funzionale , in Charlesworth, J. C. (ed.), Teorie e metodi in scienza politica, trad. it. cit., pp. 135–158.Google Scholar