Il est des questions qu'on préfère ne pas poser: la licéité de l'emploi à la guerre d'armes nucléaires n'est-elle pas une de celles-ci?

L'apparition et le développement de l'arme nucléaire a fait franchir à l'histoire une étape d'une importance considérable: l'homme s'est pour la première fois doté de moyens qui mettent en péril la survie de l'humanité. Leur utilisation à Hiroshima et Nagasaki a provoqué un choc moral profond et a modifié la problématique de la guerre. Le CICR a tout de suite compris la portée de ces événements, puisqu'il a tenu à partager ses préoccupations avec l'ensemble des Sociétés nationales de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, dans une circulaire que son président, Max Huber, leur a adressée, le 5 septembre 1945, soit moins d'un mois après les explosions d'Hiroshima et Nagasaki.

Il est facile de tirer à boulets rouges contre l'Avis consultatif de la Cour internationale de Justice du 8 juillet 1996 sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires. Aucun effort poussé de réflexion n'est requis pour cela: il suffit de choisir parmi la foule de critiques — souvent très dures — que l'on peut lire dans les déclarations et opinions (individuelles ou dissidentes) que tous les quatorze juges présents ont tenu à formuler, qu'ils aient été d'accord sur l'ensemble du dispositif, ou bien qu'ils aient voté contre tel ou tel de ses paragraphes.

Sur les 51 avis rendus par la Cour de La Haye (28 par la Cour permanente de Justice internationale et 23 par la Cour internationale de Justice), il n'est guère douteux que les deux avis rendus le 8 juillet 1996, sur demande de l'Assemblée mondiale de la Santé de l'OMS et de l'Assemblée générale des Nations Unies, feront date dans l'histoire de la Cour, sinon dans l'histoire tout court.

Avec cet avis consultatif, les juges de la Cour internationale de justice (CIJ) étaient appelés pour la première fois à analyser de façon détaillée des règles du droit international humanitaire. Les affaires précédentes — comme par exemple l'affaire Nicaragua contre États-Unis d'Amérique — n'avaient pas donné lieu à des analyses aussi approfondies. L'avis consultatif revêt donc un intérêt tout particulier, car il contient plusieurs conclusions importantes sur la nature coutumière d'un certain nombre de règles de droit humanitaire, ainsi que des déclarations intéressantes sur l'interprétation de ces règles et sur leurs relations avec d'autres principes.

L'avis consultatif de la Cour internationale de Justice du 8 juillet 1996, rendu sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires comporte de nombreux éléments d'intérêt fondamental au point de vue du droit international humanitaire. Car le droit humanitaire, qui s'est remarquablement développé après la Seconde Guerre mondiale, a toujours manqué de stipulation expresse concernant l'arme nucléaire.

La requête présentée par l'Assemblée générale des Nations Unies, dans la résolution 49/75 K (1994), pour que la Cour internationale de Justice (CIJ) donne un avis consultatif sur la question «Est-il permis en droit international de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance ?» a fourni à celle-ci une occasion exceptionnelle de se pencher sur les principes du droit international humanitaire. La Cour se serait d'ailleurs peut-être bien passée de cette occasion. Car la question n'était pas bien formulée, et les raisons de la poser étaient tout à fait insatisfaisantes. Sa nature, forcément abstraite, a notamment mis la Cour dans une situation extrêmement difficile, parce qu'il lui était impossible d'envisager toutes les combinaisons de circonstances dans lesquelles les armes nucléaires pouvaient être employées ou menacées de l'être. Pourtant, à moins d'être d'avis que cet emploi est toujours licite (ce qui bien entendu est absurde), qu'il ne relève aucunement du droit (ce qu'aucun État n'a suggéré) ou qu'il est toujours illicite (opinion soutenue par certains mais que la Cour a rejetée, à juste titre), la réponse à la question de l'Assemblée générale ne pouvait que dépendre d'un examen minutieux de ces circonstances.

«Le fait qu'il (le droit international humanitaire) énonce ses principes en termes généraux et que ceux-ci soulèvent souvent d'autres questions appelant une réponse ne saurait justifier unnon liquet. C'est justement la fonction du juge de partir de principes d'application générale, d'expliciter leur sens et de les appliquer à des situations données. Tel est précisément le rôle de la Cour internationale de Justice tant en matière contentieuse qu'en matière consultative.»

La Cour internationale de Justice (CIJ) a finalement rendu, le 8 juillet 1996, son avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires. La procédure avait traîné en longueur depuis le début des audiences publiques, le 30 octobre 1995. Á plusieurs reprises, la Cour avait fait savoir qu'elle rendrait son avis à une certaine date, qui avait ensuite été dépassée. Jusqu'à la fin, il était à craindre qu'aucune majorité ne se dégage en faveur de l'illicéité fondamentale de l'emploi d'armes nucléaires. Une telle situation aurait constitué un grave échec pour les initiateurs de cette procédure, comme pour l'évolution du droit international.

La Cour internationale de Justice (CIJ) a été saisie de deux demandes d'avis consultatif, la première de l'Organisation mondiale de la santé (OMS) et la seconde de l'Assemblée générale des Nations Unies.

L'OMS a posé la question suivante: «Compte tenu des effets des armes nucléaires sur la santé et l'environnement, leur utilisation par un État au cours d'une guerre ou d'un autre conflit armé constituerait-elle une violation de ses obligations au regard du droit international, y compris de la Constitution de l'OMS» La Cour a estimé, par onze voix contre trois (celles des juges Shahabuddeen, Weeramantry et Koroma), qu'elle n'était pas en mesure de rendre l'avis consultatif sollicité par l'OMS. L'opinion de la Cour coïncidait avec la position défendue par les États-Unis et d'autres pays et nous paraît correcte.