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Published online by Cambridge University Press: 29 January 2010
Se acepta generalmente que la instrucción por lo que respecta a los derechos humanos puede ser uno de los más efectivos medios para promover la observancia de esos derechos. Los que por su profesión ejercen poder sobre otros tienen la obvia necesidad de conocer los lísmites de su poder; integran dicho grupo los miembros de las fuerzas armadas. Sus actos, donde quiera que se cometan, comprometen la responsabilidad de su Estado, de conformidad con los tratados de derechos humanos. Por lo tanto, es necesario instruirlos sobre el derecho de los derechos humanos, especialmente sobre los derechos no derogables, sin embargo, el conjunto de normas que impone las mayores prohibiciones y límites a la conducta de las fuerzas armadas es el derecho humanitario. Se utiliza aquí este término para incluir tanto «el derecho de La Haya», que limita los medios y los métodos de hacer la guerra, como el «derecho de Ginebra», cuya finalidad es proteger a ciertas víctimas del conflicto, tales como los heridos y los enfermos en el campo de batalla, los heridos, enfermos y náufragos en el mar, los prisioneros de guerra y las personas civiles que viven bajo ocupación extranjera.
1 El examen es uno de los ejercicios eficaces sobre la jurisdicción; no depende del territorio en el que se cometió la supuesta violación del derecho de los derechos humanos. Burgos contra Uruguay (R 12/52) ACNUR 36, 176; de Casariego contra Uruguay (R 13/56) ACNUR 36, 185, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); Chipre contra Turquía; 8007/77, 13 D y R 85 en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH).
2 En los tratados de derechos humanos se dispone que hay ciertos derechos cuya derogación es imposible; dicho de otro modo, son aplicables incluso en tiempo de guerra. Se incluyen la prohibición de la tortura y tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes y la protección del derecho a la vida (salvo en caso de actos legales de guerra según la CEDH); véanse los artículos 4 del PIDCP y 15 de la CEDH.
3 Para los pertinentes textos de los Convenios véase Roberts, y Guelff, , Documentos sobre el derecho de la guerra, Clarendon Press, Oxford, 1982Google Scholar.
4 Difusión, agosto de 1987, CICR, página 11Google Scholar.
5 Fue redactado en idénticos términos el artículo 27 del Convenio de Ginebra de 1929 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña.
6 Artículo 47, I Convenio de Ginebra; artículo 48, II Convenio de Ginebra; artículo 1217, III Convenio de Ginebra; artículo 144, IV Convenio de Ginebra.
7 Artículo 25, Manual de la Cruz Roja International, CICR, Liga de Sociedades de la Cruz Roja, duodécima edición, Ginebra, 1983, página 352Google Scholar.
8 Artículo 83, Manual de la Cruz Roja International, página 266Google Scholar.
9 Artículo 82, Manual de la Cruz Roja International, páina 266Google Scholar.
10 Draper, G.I.A.D., «E1 papel de las leyes de guerra en la instrucción military» (conferencia), Royal United Services Institutional Journal (Londres), vol. III, agosto de 1966, páginas 189–192CrossRefGoogle Scholar; Fleck, Dieter, «Asignación de asesores jurídicos y profesores de derecho para las fuerzas armadas», Revista International de la Cruz Roja (RICR), vol. XXV, nº 5, mayo de 1973, página 65Google Scholar.
11 Draper, , obra citada, nota 10, página 193Google Scholar.
12 McGowanm, J. J., «Training in the Geneva and Hague Conventions: A Dead Issue?» (Entrenamiento en los Convenios de Ginebra y de La Haya: ¿Un tema sin interés?), Revista de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra, XIV–1–2, 1975, páginas 51–55Google Scholar.
13 Furet, M.-F., Martínez, J.-C. y Dorandev, H., La guerra y el derecho, Ediciones A. Pédone, París, 1979, página 212Google Scholar; Bolongo, L., «Los asesores jurídicos en las fuerzas armadas: su cometido y las condiciones para su eficacia», Revista de Derecho Penal Military de Derecho de la Guerra, XXII–3/4, 1983, páginas 343–355Google Scholar; Verri, P., «Instituciones militares: El problema de la enseñanza del derecho de los conflictos armados y de la adaptación de los reglamentos a sus prescripciones humanitarias», en Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross principles in honour of Jean Pictet (Estudios y ensayos sobre el derecho internacional humanitario y los principios de la Cruz Roja en honor a Jean Pictet), Swinarski, C. (redactor), Nijhoff/CICR, 1984, páinas 603–606Google Scholar; Report of the House Armed Services Investigation Subcommittee Investigation of the My Lai Incident (Informe sobre la investigación del subcomité del Servicio Nacional de las Fuerzas Armadas acerca del incidente de My Lai), Cong. 91, 2ª sesión 6 (1970), citado en McGovan, artículo mencionado, nota 12, página 51Google Scholar.
14 En el preámbulo del IV Convenio de La Haya, en la famosa «cláusula de Martens», se dispone que «(…) las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública. (Subrayado por la autora).
15 Draper, , artículo citado, nota 10, debate en la página 195Google Scholar.
16 Ejemplo, Informes del relator especial de la Comisión de Derechos Humanos (A/40/843, A/41/778 y A/42/667). En Informe del Consejo Económico y Social = Situatión de los derechos humanos en Afganistán.
17 Informe del Independent Counsel in International Human Rights on the Human Rights Situation in Afghanistan (Consejo independiente de derechos humanos internacionales sobre la situación de los derechos humanos en Againstán), Wáshington, 18 de noviembre de 1987Google Scholar.
18 Véase, por ejemplo, el artículo 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949; McGowan, , artículo citado, nota 12, página 52Google Scholar.
19 Roberts, y Guelff, , obra citada, nota 3, página 466Google Scholar.
20 En cuanto al cometido de capellán, a condición de que tenga las cualidades personales apropiadas, véase Arthur, M., Above All, Courage (Ante todo, valor), Sphere, Londres, 1986, páginas 197–198Google Scholar. Sobre la eficaz acentuación de inhibiciones, véase la actitud de los soldados confrontados con la posibilidad de tener que disparar contra mujeres desarmadas en Greenham Common, en Parker, T., Soldier, Soldier (Soldado, Soldado), Coronet, Londres, 1987, páginas 239, 246–252Google Scholar.
21 Walzer, M., Just and Unjust Wars: A Moral Argument with Historical Illustrations (Guerras justas e injustas: un argumento moral con ejemplos históricos), Pelican, Londres, 1980, página 322Google Scholar (se omite el pie de página); véase también McGowan, , artículo citado, nota 12, páginas 54–55Google Scholar.
22 Véanse los textos mencionados en las notas 16 y 17.
23 The Seventh Day: Soldiers Talk About the Six Day War (El séptimo día: los soldados hablan de la guerra de los seis días), Londres, 1970, página 132Google Scholar, citado en Walzer, , obra citada, nota 20, página 310Google Scholar.
24 Williams W. L., «The Law of War and ‘personnel infrastructure’: A proposed inquiry into maximizing the contributions of non-lawyer officers and of military instruction in support of the law of war» (El derecho de la guerra y la «infraestructura personal»: una encuesta propuesta para «maximizar» las contribuciones de los oficiales no juristas y de la instrucción militar en favor del derecho de la guerra), Revista de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra, XV–1–2, 1976, páginas 19–30Google Scholar; Mulinen, F. de, «Instruction et application du droit de la guerre», Revue Militaire Suisse, (Instrucción y aplicación del derecho de la guerra), Revista Militar Suiza, nº 7/8, julio-agosto de 1979, páginas 325–327Google Scholar.
25 Por ejemplo, en un reciente ejercicio realizado en todo el Reino Unido, las fuerzas armadas británicas protegieron las instalaciones estratégicas contra ataques de las «tropas» Spetznaz que habían entrado clandestinamente en el país. Cuando se capturó a alguno de los «infiltrados», las tropas que los detuvieron tenían que determinar el estatuto de éstos. Dependía si consideraban que eran aplicables los Convenios de Ginebra (por ejemplo, si se trataba de un conflicto armado) y si las persona capturadas podían tener derecho a un estatuto de combatiente y, por lo tanto, al del prisionero de guerra.
26 Dye, D. A., Platoon, basado en un libreto de Oliver Stone, Grafton, Londres, 1987, páginas 142 y siguientesGoogle Scholar.
27 Artículo 49 del I Convenio de Ginebra; artículo 50 del II Convenio de Ginebra; artículo 129 del III Convenio de Ginebra; artículo 146 del IV Convenio de Ginebra; véanse también los artículos 85–87 del Protocolo I.
28 Verri, P., artículo citado, en la nota 13 de las páginas 608–609Google Scholar, se demuestra que cuestionar el contenido de las normas vigentes induce a las fuerzas armadas a poner en tela de juicio la aplicabilidad de cualquier norma. Esto llevaría incluso al abandono de las limitaciones compatibles con la necesidad militar, tales como la proporcionalidad.
29 Best, G., Humanity in Warfare, (La humanidad en la guerra), Menthuen, Londres, 1983, página 391Google Scholar.
30 Schwarzenberger, G., International Law as applied by International Courts and Tribunals (El derecho internacional aplicado por los Tribunales internacionales ), vol. II—The Law of Armed Conflict (El derecho de los conflictos armados), Stevens, Londres, 1968, páginas 10–13Google Scholar.
31 Por ejemplo, Protocolo I, artículos 35, 44, 48–58.
32 Véase también Draper, , artículo citado, nota 10, página 194Google Scholar.
33 US Department of the Army Field Manual (FM) 22–100, (Departamento estadounidense del Manual del Ejército en Campaña), Military Leadership (Liderrazgo militar), 4–2 (1973), mencionado en Williams, , artículo citado, nota 23 de la página 27Google Scholar; véase también generalmente, Karsten, P., Law, Soldiers and Combat (Derecho, soldados y combate), Greenwood Press Londres, 1978Google Scholar.
34 Verri, en el artículo citado, nota 13, página 609Google Scholar, afirma que, cuando la otra parte de un conflicto no aplica las normas del derecho humanitario —situación que surge, quizás más a menudo cuando lucha por una ideologyía—, no puede esperar que la primera parte las respete. Draper, , en el artículo citado, nota 10 de la página 194Google Scholar, argumenta de manera convincente, contra esta posición. De la experiencia en tales conflictos (tales como Vietnam, Argelia y las guerras coloniales de independencia) se desprende que, si un Estado no puede ganar luchando según las normas, no podrá ganar de ninguna manera.
35 McGowan, , artículo citado, nota 12, página 55Google Scholar.
36 Draper, , artículo citado, nota 10, debate, páina 195Google Scholar.
37 Williams, , artículo citado, nota 23, página 29Google Scholar.
38 Sin embargo, sólo debe emprenderlo personal adecuadamente informado. Verri, en el artículo mencionado, nota 13, página 607Google Scholar, cita un desafortunado ejemplo de un soldado que hace una pregunta de derecho humanitario y al que se le responde que se siente y se calle porque el oficial no estaba lo suficientemente informado para responder.
39 Williams, , artículo mencionado, nota 23, página 29Google Scholar.
40 Se dice que un miembro del servicio jurídico del ejército británico, enviado para asesorar en el conflicto del Atlántico Sur, no llegó a las islas hasta que los británicos recapturaron Port Stanley, porque era mucho más prioritario el transporte de otro personal y de equipo. No se sabe si la ausencia de un jurista cualificado influyó materialmente en la aplicación de los Convenios de Ginebra.
41 El asesor jurídico ha de aconsejar a los oficiales jefes sobre el nivel apropiado de aplicación de los Convenios y del Protocolo y sobre la instrucción apropiada para las fuerzas armadas. Los asesores tienen que estar disponibles tanto en tiempo de paz como durante los conflictos armados. No se sabe a ciencia cierta si el asesor tiene que ofrecer sus consejos o sólo darlos tras solicitud. No ha sido definido claramente su cometido por lo que atañe a la investigación de posibles violaciones de los Convenios y de los Protocolos. Los jefes militares parecen no estar obligados por el consejo que reciban. La relación entre el jefe y el asesor jurídico, casi siempre de rango inferior, ha de desarrollarse en tiempo de paz, si se quiere que haya buenos resultados durante un conflicto. Tanto en Israel como en la República Federal de Alemania, se garantiza la independencia del asesor jurídico haciéndolo responsable militarmente ante el comandante; pero, en asuntos de derecho, ante su oficial comandante del servicio jurídico. Véase en general, Shefi, D., «The status of the legal adviser to the armed forces: his functions and powers» (El estatuto del asesor jurídico en las fuerzas armadas: sus funciones y sus poderes), Revista de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra, XXII–3/4, 1983, página 259Google Scholar; Moritz, G., «Legal Advisers in Armed Forces—Position and functions» (Los asesores jurídicos en las fuerzas armadas — posición y funciones), Recopilaciones de la Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra, Bruselas, 1982, página 483Google Scholar; Draper, G.I.A.D., «E1 cometido de los asesores jurídicos en las fuerzas armadas», RICR, nº 25, enero-febrero de 1978, página 6Google Scholar; Green, L. C., «The Role of Legal Advisers in the Armed Forces», 7 Is Ybk HR (1977), página 154Google Scholar; Fleck, D., «Asignación de asesores jurídicos y profesores de derecho para las fuerzas armadas», RICR, nº 5, mayo de 1973, página 65Google Scholar.
42 Verri, artículo mencionado, nota 13, páginas 610–611Google Scholar.
43 Compárense los cursos impartidos sobre derecho militar en las universidades de Israel; Shefi, , artículo mencionado, nota 40, página 264Google Scholar, con la experiencia de Levie en los Estados Unidos durante y tras la guerra de Vietnam; Levie, H. S., «Teaching Humanitarian Law in Universities and Law Schools» (La enseñanza del derecho humanitario en las universidades y en los institutes jurídicos), 31 American University Law Review (1982), nº 4, página 1005Google Scholar.
44 Váase, en general, «Bajo la presidencia del señor Alexandre Hay: el CICR de 1976 a 1987», RICR, nº 84, noviembre-diciembre de 1987, páginas 654–673Google Scholar.