¹ El presente estudio fue elaborado según un planteamiento integral que comprende toda la problemática aludida. Las dificultades de publicación en la Revista, por la extensión del texto, nos han inducido a omitir las cuestiones a las que me refiero en esta concreta Introducción, publicando solamente lo referente a las infracciones individuales.

² Bassiouni, V. Cherif: Derecho Penal Internacional: Proyecto de Código penal internacional, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 60 y 61Google Scholar.

³ Los clásicos españoles y los extranjeros que los siguieron contribuyeron, en múltiples aspectos, a sentar las bases de lo que después sería el sistema interno de represión de estas infracciones.

⁴ Como dice Plawski, Alexandra (Etude des principes fondamenstaux du droit international pénal, Librairie générale de droit et de jurisprudence, París, 1972, p. 18)Google Scholar: «I1 serait vain de chercher les origines du droit international pénal avant le XIX^e siècle. Ce sont seulement des prolégomènes qui peuvent esquisser quelques traits du développement des idées» («Sería inútil buscar los orígenes del derecho internacional penal antes del siglo XIX. Se trata sólo de los prolegómenos que pueden evocar algunos aspectos del desarrollo de las ideas») (Trad. OCR).

⁵ En este sentido se pueden citar las Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field por Francis Lieber (Washington, 24 de abril 1863)Google Scholar, en las cuales se enjuicia no solamente a los soldados propios sino también a los enemigos prisioneros culpables de infracciones contra el derecho de la guerra.

⁶ Es el caso de los Convenios de La Haya de 1899 y 1907.

⁷ En palabras de Antonio Quintano Ripollés (Criminalidad de Guerra, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Editorial Seix, Barcelona, 1954, T. VI, p. 10)Google Scholar, «a la hora de la exigencia de responsabilidades éstas tienden a volatilizarse merced al aforismo universitas delinquere non potest… y si el Estado era el solo posible sujeto del derecho, pero como tal no podía delinquir, y el individuo era incapaz ante las normas internacionales, el anárquico impunismo resultaba insoslayable».

⁸ Como decía el Reglamento para el servicio de campaña español del 5 de enero de 1882, en su artículo 851Google Scholar.

⁹ El Tratado de Versalles abordó el tema en los artículos 227, 228 y 229. El Kaiser fue acusado por «ofensa suprema contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados».

¹⁰ Algunos de los acusados fueron juzgados por tribunales alemanes que no fueron muy rigurosos en las penas. Otros acusados no fueron entregados a tribunales extranjeros para ser juzgados. Todo esto dio al traste con el invento.

¹¹ El 13 de enero de 1942, los Gobiernos de los países aliados ocupados por Alemania redactaron la «Declaración de Saint James' Palace» para el castigo de los criminales de guerra; el 1 de noviembre de 1943, las potencias aliadas publicaron la «Declaración de Moscú», en el mismo sentido.

¹² En cuanto a estos tribunales, los criterios se unificaron por medio de la Kontrollratsgesetz nº 10 del 20 de diciembre de 1945, inspirada en los mismos principios del Tribunal Militar Internacional.

¹³ Aunque se creó la «War Crimes Commission» en Londres para ordenar la entrega de los inculpados, es lo cierto que, en el procedimiento cada jurisdicción obró con arreglo a sus propias reglas, como la belga del 20 de julio de 1947, la holandesa del 10 de julio del mismo año, la noruega del 4 de mayo de 1945, la inglesa del 14 de junio de ese mismo año o la francesa del 28 de agosto de 1944.

¹⁴ Se inspiraba en el Estatuto de Londres, aunque con algunas modificaciones como la de prescindir de la figura penal de la «conspiracy» o las de ampliar el número de miembros del Tribunal y extender la competencia personal y territorial de su jurisdicción.

¹⁵ Como el del tribunal constituido para juzgar el asunto del Atolón de Jaluit (por el asesinato de tres aviadores norteamericanos prisioneros) o el del constituido para juzgar el caso Yamashita (por omisión de diligencia para evitar la comisión de crímenes de guerra).

¹⁶ También se incluyó la figura criminal de la «conspiracy», de factura anglosajona, que más tarde fue abandonada, al decirse en el último párrafo del artículo 6 que «Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiracyón para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables de todos los actos realizados por toda persona en ejecución de tales planes».

¹⁷ En el párrafo primero del artículo 9 del Estatuto se dice que «En el juicio de cualquier individuo miembro de un grupo o de una organización el Tribunal podrá declarar (en relación con todo acto del cual este individuo pueda ser reconocido culpable) que el grupo o la organización a que él pertenecía será una organización criminal» Véase Touzalin, H. de, «Réflexions á propos du délit d'appartenance sur un essai d'unification des règies de répression en matière d'infraction aux lois et coutumes de la guerre», Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre, Bruxelles, IV–I, 1965, pp. 133 y ssGoogle Scholar.

¹⁸ Tras el fallo del Tribunal de Nuremberg, el 1 de octubre de 1946, y el del Tribunal de Tokio, el 12 de noviembre de 1948, los demás tribunales dejaron de actuar en 1949, aunque algunos, de tipo local, aún prorrogaron sus trabajos.

¹⁹ Los instrumentos que quedaron en el plano general de la represión de la infracciones internacionales cometidas por los individuos ya han sido reseñados anteriormente.

²⁰ La Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas formuló, en su Segunda Sesión (5 de junio a 29 de julio de 1950), los siete principios de Nuremberg, calcando prácticamente los delitos de los recogidos en el Estatuto de Londres de 1945.

²¹ Esta Convención del 26 de noviembre de 1968 se refiere también a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.

²² La diferente situación en que, al respecto, se encuentran los países y su distinto modo de traducir al plano interno los preceptos internacionales da lugar a que un mismo hecho aparezca tipificado como delito o crimen o falta en un ordenamiento estatal y en otros sencillamente no se lo toma en cuenta; de donde resulta que tal hecho, en unos Estados esté sancionado penalmente de forma rigurosa, en otros sólo tenga atribuida una sanción de índole menor y en otros, finalmente, no se sancione en forma alguna, con lo que la suerte del presunto culpable dependerá del lugar de comisión del acto y del país que haya de juzgarlo, pudiendo incluso darse el caso de que una persona prefiera ser juzgada por tribunales extranjeros, y no por sus propios tribunales nacionales.

²³ Se han propuesto diferentes sistemas para enmendar esta situación, que van desde el más modesto de la adopción de una «ley-tipo» como pauta de la actuacion estatal, al intermedio de una «ley-universal» de carácter penal y al más ambicioso del establecimiento de un «tribunal internacional» de carácter penal para este tipo de infracciones al menos. Pero, como dice Henri Bosly («Responsabilité des Etats Parties á un conflit et des individus quant á l'application des régies de droit humanitaire», Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre, XII–2, 1973, pp. 201 y ssGoogle Scholar.), lo primero es una solución que «se busca desde hace años», lo segundo es «imprevisible en un futuro más o menos cercano» y lo tercero es irrealizable hoy porque, para muchos Estados, aparece «como una limitación inadmisible de la soberanía de los Estados»; de donde hay que concluir que, en el momento actual, soló dos clases de jurisdicción son posibles con respecto a estas infracciones, la de los tribunales nacionales y la de una posible jurisdicción internacional «ad hoc» en relación con cada conflicto armado que se produzca.

Bien podemos decir que en este, como en otros muchos supuestos, la comunidad internacional ha llegado hasta donde su propia madurez se lo permite, ni más ni menos.

²⁴ Antecedentes son los artículos 27 y 28 de la Convención del 6 de julio de 1906 sobre el mejoramiento de la condición de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña. También el párrafo segundo del artículo 56 del Reglamento de las leyes y costumbres de la guerra terrestre del 18 de octubre de 1907. Y los artículos 28 y 29 del Convenio de Ginebra del 27 de julio de 1929 para el mejoramiento de la condición de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña.

²⁵ En cuanto los Convenios están prácticamente en vigor para todos los Estados y el Protocolo I no se encuentra en el mismo caso, hay que tener esto en cuenta a los efectos de la normativa internacional obligatoria para los Estados.

²⁶ «Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las medidas legislativas oportunas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente.

Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las prescripciones previstas en la propria legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes.

Cada Parte Contratante tomará las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones graves definidas en el artículo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio.

Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias, de garantías de procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra».

²⁷ Los artículos 105 y siguientes del Convenio sobre prisioneros de guerra de 1949 se refieren a los derechos y medios de defensa de los prisioneros, a la posibilidad de recursos, a la notificación de la sentencia y al régimen penitenciario.

²⁸ Como se explica en el Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ed. Sandoz, Yves, Swinarski, Christophe, Zimmermann, Bruno, CICR, Martinus Nijhoff Publishers, Ginebra, 1987, p. 992Google Scholar, para. 3467: “the system of repression in the Conventions is not to be replaced, but reinforced and developed… so that it will in the future apply to the repression of breaches of both the Protocol and the Conventions” («No se reemplaza el sistema de represión de los Convenios, sino que se lo refuerza y desarrolla… de manera que en el futuro se aplique a la represión de las infracciones tanto del Protocolo como de los Convenios»).

²⁹ Barras, Raphaël («Incidences des dispositions pénales du Protocole I additionnel aux Conventions de Genève de 1949 sur le système judiciaire national» Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre, XXI, 1982, p. 416) dice que las disposiciones internacionales son imperfectas y que las legislaciones nacionales deben necesariamente llenar esta lagunaGoogle Scholar.

³⁰ Una prueba de esta dificultad se puede ver en las que encuentra la Société internationale de droit militaire et de droit de la guerre para obtener respuestas nacionales a su Cuestionario sobre «La répression nationale des infractions graves au droit humanitaire. Aspects criminalistiques et criminologiques».

³¹ El Comité Internacional de la Cruz Roja ha dicho al respecto: «… d'une manière générale, il faut admettre que, dans la plupart des cas, la législation pénale ordinaire (Code pénal, Code pénal militaire) est insuffisante pour assurer de manière adéquate la répression des infractions aux Conventions de Genève» («… de manera general, hay que admitir que, en la mayoría de los casos, la legislación penal ordinaria (Código penal, Código Penal Militar) es insuficiente para garantizar de manera adecuada la represión de las infracciones de los Convenios de Ginebra»), Respect des Conventions de Genève — Mesures prises pour réprimer les violations (Rapports présentés par le CICR á la XX^e et á la XXI^e Conférences internationales de la Croix-Rouge), Ginebra, 1971, I, p. XGoogle Scholar.

³² Aquí, hay que incluir, entre otros países, a Francia que desaprovechando el momento de la reforma de su Código de Justicia Militar, en cuyo proyecto se daba cabida a las infracciones del derecho de la guerra formalmente, ha optado por recoger independientemente una serie de delitos y faltas en el citado Código de Justicia Militar y en el reciente Reglamento de Disciplina General en los ejécitos del 12 de julio de 1982, que en parte coinciden con las infracciones señaladas en los Convenios y en el Protocolo I, habiendo respondido al CICR que «… de nombreux articles du Code pénal et du Code de justice militaire, qui ne visent pas spécifiquement des infractions aux Conventions de Gèneve, permettent d'assurer la répression des crimes et délits que celles-ci interdisent» por lo que considera cumplido el compromiso contraído en los Convenios tal como se establecía, a Portugal que en el artículo 87 de su Código de Justicia Militar sanciona en términos generales y sin referencia alguna concreta a los Convenios de Ginebra, al militar «que haya cometido cualquier acto reprobado por una convención internacional a la cual el gobiemo portugués se haya adherido», añadiendo que esto será así «cuando tales actos no sean indispensables para el éxito de las operaciones militares», lo que, evidentemente, aleja a este texto del espíritu y de la letra de los Convenios de Ginebra, a los Estados Unidos que sostienen que su legislación, militar y común, de carácter represivo, es suficiente para sancionar las infracciones del derecho de la guerra contenidas en los Convenios de Ginebra; según los artículos 18 y 21 del Uniform Code of Military Justice, los crímenes de guerra están sancionados por los tribunales militares siempre que sean cometidos por personas sujetas a tal código; del mismo modo, se sostiene que muchas de las infracciones graves, si son cometidas dentro de los Estados Unidos, son violaciones de la ley interna y pueden ser castigadas por los tribunales civiles; los Estados Unidos sólo castigan los crímenes de guerra como tales, cuando son cometidos por nacionales enemigos o por personas al servicio del enemigo y, en este caso, no se plantea problema en cuanto el derecho internacional es parte del ordenamiento jurídico de los Estados Unidos, a Japón que sostiene que en cuanto por el artículo de su Constitución ha condenado el recurso a la guerra, es obvio que sus ciudadanos no pueden encontrarse en las situaciones de los Convenios, a pesar de lo cual también ha justificado que ciertas disposiciones de su legislación penal son valederas para sancionar las infracciones de los Convenios y a otros países como Irak, Sudáfrica, etc.

³³ Entre los países que han demostrado su voluntad de cumplir con el compromiso contraído, por medio de la existencia de proyectos legislativos en tal sentido, está Belgica, que ya formuló un proyecto de ley anterior, que no fue aprobado, ha presentado otro nuevo, integrado por once artículos y dividido en dos capítulos, el primero de los cuales recoge y tipifica las infracciones graves y el segundo se refiere a la competencia, el procedimiento y la ejecución de las penas (con el número 577, depositado en el Parlamento en la sesión de 1962–1963, con la intención de cumplir con la obligación contraída al ratificar los Convenios de Ginebra; se trata de un proyecto muy completo en el que se establecen penas graves para las infracciones y se abordan incluso cuestiones de exclusión de responsabilidad penal), y la República Federal de Alemania que aunque declareó, en 1964, que todas las infracciones del derecho de la guerra recogidas en los Convenios son sancionadas según el derecho penal alemán común en vigor, ha formulado también un proyecto de ley relativo a los delitos contra las leyes y costumbres de la guerra; en este proyecto se ha optado por la fórmula de una legislación especial complementana de las normas penales comunes, unas veces completando delitos de carácter común y otras creando delitos «ex novo» cuando no hay otro modo de castigar ciertas infracciones, estableciendo penas relativamente moderadas. Un supuesto distinto, en cuanto no se ha intentado siquiera el proyecto, está representado por Italia cuyo ordenamiento penal es insuficiente para sancionar las infracciones contenidas en los Convenios de Ginebra pues, efectivamente, el Código penal militar italiano de guerra, que data de 1941, sólo contiene unas disposiciones que, aunque reprimen los actos contrarios a las leyes y costumbres de la guerra, no permiten encajar en ellas las infracciones recogidas en los Convenios; el ambicioso epígrafe del Capitulo III del Titulo III, «De los actos ilícitos de guerra», es muy incompleto en su contenido. Sin embargo, Italia, que incluso ratificó en 1986 los dos Protocolos, aunque con reservas, no ha propuesto proyecto alguno en relación con las infracciones contenidas en los Convenios y en tal Protocolo I. Y otros muchos Estados se encuentran en la misma situación, lo que es de lamentar, pues más vale una represión organizada, aunque sea heterogénea, que una ausencia de complementación de la normativa internacional.

³⁴ Aquí hay que situar a una larga lista de países, entre los cuales están España (que en su reciente Código Penal Militar, de 1985, ha recogido, con redacción propia, las infracciones de los Convenios de Ginebra, en sus artículos 68 a 79), Suiza (que en su también reciente Código Penal Militar, de 1950, artículos 109 y siguientes, ha introducido como delitos los hechos que figuran como infracciones en los Convenios), Holanda (que, en sus leyes del 19 de mayo de 1954 y 10 de julio de 1962, ha adoptado la materia de crímenes de guerra a lo dispuesto en los Convenios de Ginebra), Inglaterra (que, mediante la «Geneva Conventions Act» de 1957, ha adoptado su derecho a los Convenios de 1949, reprimiendo las infracciones graves contenidas en los mismos y estableciendo reglas que afectan tanto a lo penal sustantivo como a lo procesal), Australia (con una ley de 1957 en el mismo sentido que la inglesa), Canadá (estableciendo una regulación igualmente semejante a la inglesa), Irlanda (por medio de una ley de 1962, que sigue el mismo modelo inglés), la India (que, del mismo modo, por una ley de 1960, ha cumplido con su compromiso), Nueva Zelanda (que se expresa en términos muy parecidos, por una ley especial de 1958), Uganda (que ha hecho lo propio por una ley de 1964), Malasia (por una ley de 1962), Kenia (por una ley de 1968) y así otros países que forman parte de la Commonwealth británica. En esta misma línea hay que situar a Suecia (que ha reformado su legislación para cumplir con el compromiso adquirido, en 1964, estableciendo una regulación de contenido muy amplio), a Noruega (que ha modificado el artículo 108 de su Código Penal Militar para incriminar a todos los que cometen infracciones graves de las recogidas en los Convenios), a Dinamarca (en el capítulo 25 de su Código Penal Militar ha realizado una adaptación a los Convenios por medio de una incriminación global de las infracciones contenidas en estos textos), a Yugoslavia (que ha insertado en su Código Penal una serie de disposiciones recogiendo las infracciones que aparecen en los Convenios) y a algunos otros países. Un caso especial que hay que citar aparte, porque supone uno de aquellos en que mejor se ha cumplido con el compromiso de complementación de la normativa internacional, es el de Etiopía, cuyo Código Penal de 1957, redactado por el profesor suizo Graven, ha «incorporado intrépidamente al derecho nacional… de manera más systemática y completa que cualquier otra legislación posterior a los Convenios de 1949, todo el ámbito nuevo de las infracciones contra el derecho de gentes», pues, en sus artículos 282 y siguientes, ha asumido todas las infracciones contenidas en los Convenios de Ginebra.

Aunque, como vemos, son muchos los países que han cumplido formalmente con su compromiso, lo importante es, como dicen Georges Levasseur y Merle, R. (L'etat des législations internes au regard des obligations contenues dans les conventions Internationales de droit humanitaire, Bruselas, Centre de droit international de l'Université; de Bruxelles, 1970, p. 251)Google Scholar de quienes hemos tornado muchos datos para esta enumeración de países situados en una u otra de las vías apuntadas, «savoir si les pays dotés d'une législation spéciale l'appliquent effectivement et comment…» (saber si los países dotados de una legislación especial la aplican efectivamente y cómo…») pues como los mismos autores añaden, «une telle recherche serait cependant restée fort aléatoire étant donné le manque d'information, la discrétion tout á fait justifyée du CICR et l'évidente répugnance des autorités locales responsables á s'expliquer sur certains manquements au droit de la guerre» («tal investigación sería, no obstante, muy aleatoria dada la falta de información, la discreción totalmente justificada del CICR, y la evidente aversión de las autoridades locales responsables a dar explicaciones sobre ciertas violaciones del derecho de la guerra»). Las informaciones que han servido para este estudio, sobre la situación jurídica al respecto de los diferentes países, pueden haber sufrido variaciones en los últimos años, sin que el autor haya podido obtenerlas.

³⁵ Aquí hay que citar, en primer lugar, a la URSS (que, en su Código Penal de 1960, se ocupa de las infracciones cometidas por los militares prisioneros de guerra y de los delitos cometidos contra éstos; también en esta línea está Hungría que se ocupa de las infracciones cometidas contra los prisioneros de guerra, así como de ciertas infracciones cometidas contra la población civil, y Checoslovaquia que, por su ley de 1961, sanciona los delitos cometidos contra los prisioneros de guerra, los cometidos contra los heridos, enfermos y náufragos y los cometidos contra la población civil. En todos estos casos que acabamos de citar, las reglas especiales se refieren únicamente a lo penal sustantivo, sin que en cuestiones de procedimiento se hayan adoptado reglas particulares, de donde resulta la aplicación de las reglas comunes de carácter general o especialmente militar.

³⁶ Y es que, como se dice en el Commentaire de la I^re Convention de Genève (Les Conventions de Genève du 12 août 1949 — Commentaire publié sous la direction de Jean Pictet, CICR, Ginebra, 1952), p. 396)Google Scholar, «il n'y a pas d'unité d'inspiration entre les différents systèmes pénaux. Dans les pays anglo-saxons, en effet, il semble que l'existence d'une règle de droit international, expresse ou coutumière, même si elle ne comporte pas de sanctions, permette aux tribunaux nationaux de prononcer des condamnations lorsque cette règie est violée. Au contraire, dans les pays du continent européen, la loi pénale, pour pouvoir être appliquée, doit comporter non seulement une règle normative, mais aussi des dispositions prévoyant expressement la sanction, sa nature et sa gravitó. Dans ces pays, l'adage nulla poena sine lege garde toute sa valeur. Quelle que soit l'opinion que Ton puisse avoir sur la répression qui est intervenue après la Seconde Guerre mondiale, il eût été plus satisfaisant de pouvoir s'appuyer sur des règies préexistantes, sans être obligé de recourir á des mesures spéciales» («no hay unidad de inspiración entre los diferentes sistemas penales. En los países anglosajones, en efecto, parece que la existencia de una norma de derecho internacional, expresa o consuetudinaria, incluso si esta no incluye sanciones, permite a los tribunates nacionales pronunciar fallos condenatorios cuando se viola esta norma. Por el contrario, en los países del continente europeo, la ley penal, para poder ser aplicada, debe incluir no sólo una regla normativa, sino también disposiciones que prevean expresamente la sanción, su naturaleza y su gravedad. En esos países, el adagio «nulla poena sine lege» conserva todo su valor. Cualquiera sea la opinión que se tenga sobre la represión ocurrida después de la Segunda Guerra Mundial, habría sido más satisfactorio poder apoyarse en normas preexistentes, sin verse obligado a recurrir a medidas especiales»).

³⁷ La enumeración de lo que se entiende en los Convenios por «actos contraries» implicaría una lista interminable y supondría un examen de todas las obligaciones establecidas en tales textos convencionales.

De cualquier forma y por su especial significación, entendemos que es oportuno citar aquí el artículo 54 del I Convenio y su correlativo artículo 45 del II Convenio, en los que se dispone que «las Altas Panes Contratantes cuya legislación ya no sea suficiente tomarán las oportunas medidas para impedir y reprimir, en todo tiempo, los abusos…» en relación con el signo protector de la Cruz Roja (incluso en su vertiente puramente indicativa).

³⁸ En el artículo 11, en sus números 1 y 2, se dice que «1. No se pondrán en peligro, mediante ninguna acción u omisión injustificada, la salud ni la integridad física o mental de las personas en poder de la Parte adversa o que sean internadas, detenidas o privadas de libertad en cualquier otra forma a causa de una situación prevista en el artículo 1 — situaciones en las que se aplica el Protocolo I —. Por consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se refiere el presente artículo a cualquier acto médico que no esté indicado por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a los nacionales no privados de libertad de la Parte que realiza el acto. 2. Se prohíben, en particular, aunque medie el consentimiento de las referidas personas: a) las mutilaciones físicas; b) los experimentos médicos o científicos; c) las extracciones de tejidos u órganos para trasplantes, salvo si estos actos están justificados en las condiciones previstas en el párrafo 1».

³⁹ En el párrafo 3 de este artículo 11 se consideran algunas excepciones a las reglas anteriores, que son de sentido común.

⁴⁰ Véase Protocolo adicional I, artículo 85.

⁴¹ El artículo 44 del Protocolo protege a los combatientes —definiendo cuáles tienen esta condición— y a los prisioneros de guerra —disponiendo quiénes tienen este estatuto—. El artículo 45 protege a las personas que han tornado parte en las hostilidades, atribuyéndoles por principio el estatuto de prisionero de guerra. El artículo 73 se refiere a los que tienen el estatuto de refugiados y apátridas, considerándolos como personas protegidas.

⁴² El artículo 57 se refiere a las precauciones en caso de ataque y se dice, en el apartado citado, que hay que abstenerse de decidir un ataque «cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista».

⁴³ En el artículo 37 se prohíbe en general la perfidia, siendo tal, entre otros supuestos, el de utilización de signos, simulando un estatuto de protección.

⁴⁴ En el artículo 49 del IV Convenio se prohíben los traslados en masa o individuates y las deportaciones, salvo que se trate de una evacuación total o parcial por razones de seguridad.

⁴⁵ En el artículo 53 del Protocolo se prohíbe cometer actos de hostilidad contra los monumentos historyícos, obras de arte y lugares de culto y, en el apartado b) concretamente, se establece que «queda prohibido… utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo military».

⁴⁶ La verdad es que en esta «consideración» de las infracciones graves como crímenes de guerra se alienta la perplejidad en cuanto a su significación. Tal vez la única razón de esta dispositción sea la de evitar equívocos, estableciendo la equiparación enrre infracciones graves, de cualquier tipo, y crímenes de guerra como noción única.

⁴⁷ El derecho de la guerra, en su función represiva, no podía escapar y no ha escapado al planteamiento general de todo régimen punitivo, cuyo núcleo fundamental es una proposición condicional que consta de un presupuesto — la conducta delictiva — y una consecuencia — la sanción penal — (Devesa, J.-M. Rodríguez, Derecho Penal Español, Parte General, Madrid, 1973, vol. I, p. 145)Google Scholar. De este modo, se ha visto en la necesidad de tipificar ciertas conductas contra su normativa jurídica, como base de la sanción.

⁴⁸ En el derecho de la guerra y en tórminos generales, el sujeto pasivo de las infracciones puede ser un individuo o una colectividad, pero siempre que se encuentre dentro de alguna de las «categoryías» definidas en los Convenios y en el Protocolo I, de donde resulta que el derecho de la guerra no protege a cualesquiera personas, de forma especial, sino solamente a las personas «especialmente protegidas» por estar encuadradas en dichas categorías, lo cual no es obstáculo para la existencia de una protección general que los textos humanitarios bélicos también recogen. En algunos casos, la pertenencia a estas categoryías no es excesivamente determinante en sus consecuencias; pero, en otros, como cuando se trata de los prisioneros de guerra, la inclusión de una persona en esta categoryía es fundamental (véase Commentaire des Conventions de Genève, op. cit., vol. III, pp. 57 y ss.)Google Scholar.

⁴⁹ Incide aquí la dificultad del derecho penal en general, para la construcción de un concepto propio del llamado «delito natural» (véase Giuseppe Maggiore: «Delitto naturale e delitto legale», Riv. de Crim. e Diritto Crim., 1948Google Scholar) de donde resulta la dificultad para la construcción de una noción propia de lo que podríamos llamar infracción grave «natural».

⁵⁰ La expresión en sí «infracciones graves» ha dado lugar a largos debates. La delegación de la URSS hubiera preferido emplear los términos «crímenes graves» o la expresión «crímenes de guerra». Si finalmente la conferencia prefirió la expresión «infracciones graves» fue porque consideró que, aunque tales hechos sean calificados de crímenes en la legislación penal de casi todos los países, no quita que el término «crímenes» tiene acepciones diferentes según las legislacionesú (Commentaire, I Convention, op. cit., p. 417Google Scholar).

⁵¹ Como ha sido explicado (Commentary on Protocols, op. cit., párrafo 3621, p. 1045)Google Scholar «virtually no distinction is made between grave breaches and serious violations in the text of the Conventions or the Protocol, which almost always refers to ‘grave breaches’” («en el texto de los Convenios o del Protocolo no se hace prácticamente distinción entre infracciones graves y violaciones graves, que casi siempre se refieren a ‘infracciones graves’»).

⁵² El párrafo 5 del artículo 85 del Protocolo I, donde esta consideración se contiene, fue discutido. Así se ha dicho (Commentary of the Additional Protocols, op. cit., párrafos 3521 y 3522, p. 1003Google Scholar): “This paragraph, which was considered indispensable or self-evident by some delegations, seemed out of place or dangerous to others. The former emphasized the need to confirm that there is only one concept of war crimes, whether the specific crimes are defined under the law of Geneva or The Hague and Nuremberg law. Whithout denying that grave breaches of the Conventions and the Protocol are indeed war crimes, the latter preferred those instruments to stick to their own terminology in view of their purely humanitarian objectives” («Este párrafo, considerado indispensable u obvio por algunas delegaciones, fue juzgado peligroso o fuera de lugar por otras. Las primeras destacaron la necesidad de confirmar que hay un único concepto de crímenes de guerra, ya sea que los crímenes específicos estén definidos en el derecho de Ginebra o en el de La Haya o en el de Nuremberg. Sin negar que las infracciones graves de los Convenios y del Protocolo son en realidad crímenes de guerra, los segundos prefirieron que el texto de dichos instrumentos se atuviera a su propia terminologyía dada su finalidad puramente humanitarian»).

⁵³ En el preúmbulo del Acuerdo de la Comisión cuatripartita del 8 de agosto de 1945, para la persecución de los crímenes de guerra, se dice que los cuatro Gobiernos actuan «en interés de todas las Naciones Unidas». En el artículo 19 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, aprobados por la Comisión del Derecho Internacional se dice que «E1 hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen international». Parece deducirse, pues, que la noción de crimen internacional va unida a la idea de violación de los intereses de la comunidad internacional que son fundamentales. Y en esta línea hay que situar, a nuestro modo de ver, el crimen de guerra. Por otra parte, en las legislaciones en que se admite la diferencia entre «crimen» y «delito» la noción de crimen va asociada con las violaciones más graves.

⁵⁴ La enumeración de las infracciones graves del artículo 50 del I Convenio (y sus homólogos de los otros tres) comienza por decir que «son las que implican algunos de los actos siguientes», frase que en la versión francesa es la de «l'un ou l'autre» y en la inglesa es «any», lo que permite decir que estamos en presencia de una enumeración no exhaustiva. Por su parte, en el Commentaire (I^re Convention, op. cit., p. 413Google Scholar), se dice que «además de las infracciones graves enumeradas en el artículo 50, se pueden imaginar otras también graves, como por ejemplo, la usurpación del signo distintivo de la cruz roja en tiempo de guerra».

⁵⁵ En nuestra opinión, las infracciones graves son no solamente las expresamente enumeradas, sino también las que, a semejanza de éstas, puedan deducirse de los Convenios y del Protocolo (por su referencia a los Convenios) o de otros textos sean estos de carácter consuetudinario o están contenidos en diferentes textos convencionales. El Commentary on Protocols (op. cit., p. 976)Google Scholar, se expresa al respecto en estos términos, en la nota 11: «This means that only the conduct included in the list (artículo 85, párrafos 2–4 del Protocolo) is subject to universal jurisdiction under the Conventions and the Protocol. It does not mean that other breaches cannot also be subject to universal jurisdiction by reason of customary or treaty law» («Esto significa que sólo los actos incluidos en la lista (artículo 85, párrafos 2–4 del Protocolo) están sujetos a la jurisdicción universal de conformidad con los Convenios y el Protocolo. No significa que otras infracciones no puedan estar también sujetas a la jurisdicción universal en virtud del derecho consuetudinario o de los tratados»).

⁵⁶ «II est apparu immédiatement que les violations de certaines dispositions de détail des Conventions de Genève pouvaient constituer des délits mineurs, voire des simples fautes disciplinaires, et qu'il ne saurait être question de prévoir, pour de telles infractions, une répression universelle» («Quedó inmediatamente de manifiesto que las violaciones de ciertas disposiciones menores de los Convenios de Ginebra podían constituir delitos menores, incluso simples faltas disciplinarias, y que no podía preverse, para tales infracciones, una represión universal») (Commentaire, I^re Convention, op. cit., p. 416Google Scholar).

⁵⁷ Como dice Stanislas Nahlik, E. (Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l'honneur de Jean Pictet, CICR, Martinus Nijhoff Publishers, Ginebra, 1984Google Scholar, «Le problème des sanctions en droit international humanitaire», p. 477) que se ha planteado tal lista a propósito de las infracciones en la Convención de 1954 sobre protección de bienes culturales, «el hecho de elaborar la lista reclama pues la pluma de un comentador».

⁵⁸ Artículo 86, párrafo 1 del Protocolo I.

⁵⁹ Al menos a los fines de la competencia de la Comisión Internacional de Encuesta del articulo 90 del Protocolo I. «Minor violations may become serious if they are repeated, and it is then up to the Commission to determine this» («Las violaciones menores pueden ser peligrosas si se repiten; compete pues, a la Comisión determinar esto») (Commentary on Protocols, op. cit., párrafo 3621, p. 1045Google Scholar). Y, como hemos dicho, una violación grave es una infracción grave.

⁶⁰ En cuanto el piano sustantivo o penal de la sanción de las infracciones tiene que pasar necesariamente por el proceso «delito-responsabilidad-pena», no cabe duda de que los Estados, para cumplir con su compromiso adquirido de dictar las medidas legislativas necesarias para sancionar las infracciones, han de comenzar por designar el delito y, concretamente, su tipificación.

⁶¹ En principio, la clasificación que puede hacerse de los Estados, por razón de su actitud ante el problema de la tipificación de las infracciones, es independiente de la clasificación general en cuanto a su actitud con respecto al cumplimiento con el compromiso adquirido, aunque no puede dejar de verse una cierta influencia de esta clasificación sobre aquella.

⁶² Aquí hay que incluir muy significativamente a los Estados Unidos (cuya doctrina al respecto es la siguiente: las violaciones del derecho de la guerra cometidas por personas que están sujetas a la ley militar de los Estados Unidos constituyen habitualmente violaciones del Uniform Code of Military Justice y, en consecuencia, habrán de ser juzgadas por los tipos delictivos contenidos en éste; las violaciones del derecho de la guerra cometidas por otras personas no sujetas a la ley militar, dentro de los Estados Unidos, constituyen habitualmente violaciones de la ley federal o de la ley penal de los diferentes Estados y habrán de ser perseguidas por los tipos delictivos contenidos en estas legislaciones; solamente se persiguen por los tipos internacionales, las violaciones del derecho de la guerra cometidas por nacionales enemigos o personas que sirven los intereses de un Estado enemigo, en cuanto rige el viejo principio de que «international law is part of the law of the land») a Francia (que, en su Código de Justicia Militar y en su Reglamento de Disciplina General de los Ejércitos, establece una serie de prohibiciones que, en parte, coinciden con las infracciones internacionales; por un lado, tipifica con carácter detallado una porción de hechos delictivos — en los artículos 407 y siguientes de su Código de Justicia Militar — y, por otro, parece que adopta también una tipificación global en el artículo 445 del mismo; Barras (Incidences…, op. cit., pp. 422–3Google Scholar) dice que subsiste una represión por analogia fundándose en la Ordenanza del 28 de agosto de 1944 relativa a la represión de los crímenes de guerra pues, aunque sólo estuvo en vigor temporalmente, es la expresión de un sistema de analogía que, en su caso, podría volver a ser utilizado), al proyecto de la República Federal de Alemania (que parece que está elaborado con una cierta independencia de los tipos de infracciones internacionales, aunque con un sistema detallado de tipificación, va en muchos aspectos más lejos que los Convenios y que el mismo Protocolo I, en la protecciñn de las personas) y también al proyecto de Bélgica (que, en cierto modo y en relación con el problema de la tipificación de los delitos, va por el mismo camino, aunque es dudoso que pueda inscribirse en este grupo de países, puesto que parece que va a ceñirse a los tipos de infracciones graves de los Convenios y del Protocolo, en términos más fieles que el proyecto alemán). También hay que incluir aquí a Italia (cuyo Código Penal Militar, de 1941, con tiene una serie de preceptos para reprimir delitos contra las leyes y costumbres de la guerra, naturalmente sin relación con las infracciones internacionales en concreto).

⁶³ Muchos son los países incluibles en este grupo; pero, por su significación en relación con la tipificación de los ilícitos penales de guerra, se pueden citar a Etiopía (cuyo Código Penal fue redactado por el suizo Graven, como hemos dicho, y en el cual se recogen detalladamente todas las infracciones de los Convenios, pero con una tipificación o retipificación peculiar), a España (que en su reciente Código Penal Militar del 9 de diciembre de 1985, en sus artículos 68 a 79, ambos incluidos, ha efectuado una retipificación — en cuya crítica no entramos — propia de gran parte de las infracciones internacionales, añadiendo otros delitos y finalizando con una disposición general relativa a los otros actos contrarios a las prescripciones de los Convenios internacionales ratificados por España), a Yugoslavia (que, del mismo modo, ha insertado en su Código Penal, artículo 124 y siguientes, una serie de delitos que prácticamente recogen todas las calificadas de infracciones graves en los Convenios, aunque, como en el caso anterior, dándoles su redaction propia), a Holanda (que a poco de ratificar los Convenios de Ginebra dictó una nueva ley de derecho penal de guerra — Act on War Criminal Law — modificando y completando sus disposiciones anteriores al respecto, para adaptarlas a los textos internacionales, por medio de una disposición de cáracter general reprimiendo las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra y una serie de disposiciones específicas, contenidas en el Código Penal ordinario para la represión de ciertas violaciones concretas) y, finalmente, a Noruega (que, en su Código Penal Militar, hace una tipificación general y, en su Código General ordinario, mantiene tipificaciones específicas).

⁶⁴ La utilización de la palabra «reenvio» sólo puede aceptarse con cierta reticencia por su especfíica significación en derecho internacional privado. En todo caso, teniendo en cuenta la remisión del orden internacional al orden interno de un Estado y la referencia de éste a aquel, podría hablarse de un «reenvio de retorno».

⁶⁵ En este grupo son incluibles muchos países. Así, estan Inglaterra (que en su Geneva Conventions Act de 1957, castiga con un tipo global todas las violaciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra, refiriéndose concretamente a la lista de las mismas que cada uno de tales Convenios contiene), Irlanda (que, en su ley de 1962, sigue el modelo inglés de la tipificación general aunque, además de esta referencia a las infracciones graves, contiene otros preceptos sancionando «violaciones menores»), Dinamarca (que también ha optado por una incriminación o tipificación global por remisión a las normas internacionales, dedicando a la materia el artículo 25 de su Código Penal), Australia (que, por ley de 1957, ha seguido el ejemplo británico), Canadá (que igualmente se expresa en términos muy semejantes a la ley inglesa) y otra serie de países que, más o menos, ha seguido el ejemplo y la posición de los ingleses, tales como la India, Nueva Zelanda, Uganda, Kenia, Nigeria y Malasia. También hay que incluir entre los Estados que adoptan esta actitud a Brasil (país éste que, en su Código Penal Militar de 1969, artículo 400 a 408, opta por un sistema de tipificación global por remisión a las infracciones que constan en los textos internacionales) y a Suiza (que, en su Código Penal Militar en vigor desde 1968, adopta un sistema de tipificación general por remisión a los Convenios internacionales sobre la conducta en la guerra, por entender indudablemente que los Convenios de Ginebra tienen una tipificación suficientemente clara según su propia descripción).

(La lista de todos estos países no es exhaustiva, como tampoco lo son las listas de los casos anteriores. Por otra parte, la escasez de fuentes instrumentales directas, lo fragmentario de las mismas y la falta de seguridad en su contenido pueden haber sido fuente, a su vez, de errores en la colocación de los países en uno u otro grupo de los propuestos.)

⁶⁶ La necesidad de tipificación de cualquier violación de la normativa, cuando se haya de imponer una sanción penal, es una consecuencia directa de la aplicación del principio «nullum crimen sine lege», que implica que no hay delito si éste no ha sido definido previamente por la ley.

⁶⁷ Prescindiendo de problemas teóricos, que son más propios de cualquier ordenamiento penal en su planteamiento general, hemos de precisar que las tres cuestiones que plantea, estas de la responsabilidad son las siguientes: la de las personas que cometen o intervienen en el hecho delictivo, la del grado de comisión de propio hecho delictivo y la de las causas de atenuación o exclusión de la misma responsibilidad civil. Por otra parte, está la cuestión de la responsabilidad civil que, en ciertos casos, acompaña a la responsabilidad penal y en la cual no entramos ahora.

⁶⁸ En cuanto la distinción entre lo disciplinario y lo penal es una creación de cada legislador en atención a la diferencia cuantitativa de la infracción, prescindimos de hacer aquí diferencias en el tratamiento international. En principio, todo lo que se diga de la responsabilidad penal es aplicable a la responsabilidad disciplinaria, aunque más adelante haremos una precisión sobre esto.

⁶⁹ Con referenda exclusivamente, como es lógico, a los Convenios, se dice en el Commentaire de la I^reConvention, (op. cit., p. 409Google Scholar) que «les sanctions á fixer s'appliquent aux personnes ay ant commis ou ay ant donné l'ordre de commettre une infraction grave. Ainsi done se trouve établie la responsabilité conjointe de l'auteur d'un acte et de celui qui l'a ordonné: ils pourront tous deux être poursuivis comme co-auteurs» («las sanciones que deben fijarse se aplican a la personas que hayan cometido o hayan dado la orden de cometer una infracción grave. Así pues, se establece la responsabilidad conjunta del autor de un acto y de aquel que lo ordenó: ambos pueden ser juzgados como coautores»), añadiendo a continuación que «cependant, aucune allusion n'est faite á la responsabilité que pourraient encourir des personnes qui ne sont pas intervenues pour empêcher une infraction ou la faire cesser» («no obstante, no se hace ninguna alusión a la responsabilidad en que podrían incurrir las personas que no hayan intervenido para impedir una infracción o para hacerla cesar»), lo que siendo evidentemente cierto en los Convenios ha sido corregido en el Protocolo adicional I, en el artículo 86, párrafo 2 — que hemos reproducido — y al cual se refiere el Commentary on the Protocols, (op, cit., p. 1011)Google Scholar explicando que «The recognition of the responsibility of superiors who, without any excuse, fail to prevent their subordinates from committing breaches of the law of armed conflict is therefore by no means new in the treaty law. However, this principle was not specifically governed by provisions imposing penal sanctions» («El reconocimiento de la responsabilidad de los superiores que, sin ninguna excusa, no evitan que sus subordinados cometan infracciones del derecho de los conflictos armados no es de ninguna manera nueva en el derecho codificado. No obstante, este principio no está específicamente regulado por disposiciones que impongan sanciones penales»). Evidentemente resulta que la responsabilidad ha extendido su campo, incluyendo a los «tolerantes» y esto tanto para las infracciones del Protocolo I como para las de los Convenios, dados los términos del artículo 86, párrafo 2 del Protocolo I.

⁷⁰ En el artículo 6 del Estatuto se adoptó el principio de la responsabilidad individual por la comisión de los concretes crímenes de guerra que en el mismo se recogían, además de la responsabilidad de los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices en la elaboración o ejecución de un plan común o una conspiracyón para cometer dichos crímenes, en los actos realizados por una persona para ejecutar dichos planes.

⁷¹ Lo que el Commentaire de la I^e Convention (op. cit., pp. 409–10)Google Scholar dice con respecto a la cuestión de la culpabilidad de los actos cometidos por orden de un superior, puede considerarse como general: «La Conférence Diplomatique n'a pas retenu cette notion, laissant á la législation nationale le soin de résoudre le problème» («La Conferencia Diplomática no confirmó esta noción y dejó a la legislación nacional la resolución del problema»).

⁷² En los juicios de Nuremberg y Tokio, las defensas de los acusados propusieron diversas excepciones a la exigencia de responsabilidad penal, pero todas ellas fueron rechazadas con una base internacional. Fueron alegadas: 1ª) la excepción del principio «nullum crimen sine lege», rechazado en virtud de una interpretación amplia de la ley, en el sentido de que las leyes no son solamente las normas escritas, sino también las de carácter consuetudinario; 2ª) la no retroactividad de las leyes penales, rechazada también como una modalidad de la anterior, en función de que tales crímenes ya habían sido reconocidos como tales en la época de su consumación; 3ª) la circunstancia excluyente de haber obrado en virtud de órdenes de un superior, es decir, la excepción de la obediencia debida, para salvar la cual se dictó el articulo 3 del Estatuto en el sentido de no excluirse la responsabilidad y, a lo más, atenuarla; y 4ª) la excepción de estado de necesidad, rechazada porque esta excusa nunca ha sido recibida en el derecho internacional y, además, ha sido condenada por el mundo civilizado.

⁷³ En los Principios de derecho internacional reconocidos en el Estatuto y la sentencia del Tribunal de Nuremberg, adoptados en 1950 por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se rechazan ciertas excepciones a la exigencia de responsabilidad penal. En el Principio II, se dice que «E1 hecho de que la ley nacional no establezca pena por un hecho que constituye un crimen de derecho internacional no exime a la persona que ha cometido el acto de la responsabilidad de derecho internacional». El Principio III dispone que «E1 hecho de que una persona que ha cometido un acto que constituye un crimen internacional, haya obrado en calidad de Jefe de Estado o alto funcionario estatal, no la exime de una responsabilidad de derecho internacional». Y el Principio IV establece que «E1 hecho de que una persona haya obrado siguiendo las órdenes del propio Gobierno o de un superior no la exime de una responsabilidad de derecho internacional, si tuvo la posibilidad real de una elección moral».

⁷⁴ Tenemos que recordar la dificultad para disponer de las fuentes documentales necesarias.

⁷⁵ En esta posición están casi todos los países, aunque en muchos casos se produzcan situaciones difíciles de resolver. Caso típico es el de los Estados Unidos (que aplican sus normas comunes, militares u ordinarias, para castigar a los culpables de infracciones que son equiparables a las de carácter internacional; actualmente se discute la excepción de responsabilidad por razón de obediencia debida). Otro Estado en esta misma situación es Francia (que igualmente aplica sus normas comunes sobre responsabilidad, unas veces utilizando sus normas ordinarias y otras sus reglas militares, según en cuál normativa encajen los actos contra las leyes y costumbres de la guerra).

⁷⁶ Algunos países han introducido modificaciones propias sobre la responsabilidad, como es el caso de España (que ha restringido la responsabilidad penal a los que son militares) y Portugal (en el mismo sentido), lo cual es bien criticable porque las personas civiles que cometen infracciones contra las leyes y los usos de la guerra tienen que ser juzgadas por responsabilidades que difícilmente encajan en otros preceptos represivos. Inglaterra (que establece expresamente la responsabilidad de los autores, cíautores, complices y encubridores, cualquiera que sea el lugar de comisión de la infracción, separándose así de su vieja tradición territorialista) y Holanda (que establece expresamente la responsabilidad del autor de una orden ilegal).

Probablemente, un examen profundo de los textos de muchos países, de los cuales no disponemos, nos llevaría a incluir en esta lista a otros.

⁷⁷ Suecia (que ha recogido del orden internacional la responsabilidad penal del superior, cuando la infracción ha sido cometida por un subordinado y aquel, conociéndolo, no la ha reprimido o si todavía no se había producido, no la ha evitado) y Noruega (que recoge la responsabilidad no sólo de los autores sino también de los cómplices de las infracciones contra los Convenios), pueden ser incluidos en este grupo.

⁷⁸ Como se explica en el Commentary on the Protocols (op. cit., p. 976, nota 11Google Scholar), «Nor does it prevent Contracting Parties from providing in their national legislation for the penal repression of yet other breaches; those, however, would only be punishable if commited by members of their own armed forces» («Esto no impide a las Partes Contratantes prever en su legislación national la represión penal de otras infracciones; éstas, sin embargo, sólo serán punibles si las cometen miembros de sus propias fuerzas armadas». Igual posición mantuvo el delegado italiano en la Conferencia Diplomática sobre el Derecho Humanitario de 1974–1977 (CDDH/SR.44)).

⁷⁹ Este supuesto sólo se da cuando los Estados convierten las infracciones no graves, según los textos internacionales, en delitos o crímenes, lo cual no sólo pueden hacer sino que, en ciertos casos, se ha hecho.

⁸⁰ En el Commentaire de la I^e Convention (op. cit., p. 409)Google Scholar se apostilla que «la législation á promulguer sur la base… nous semble-t-il, devra fixer, pour chaque infraction, la nature et l'étendue de la peine, et cela en tenant compte du principe de la proportionnalité des peines avec la gravité des délits» («La legislación que se promulgue sobre la base de… deberá, a nuestro parecer, fijar para cada infracción la naturaleza y la magnitud de la pena, teniendo en cuenta el principio de la proporcionalidad de las penas con respecto a la gravedad de los delitos»).

⁸¹ En cuanto la pena es una creación de la ley, sólo tienen el carácter de penas, en sentido técnico, las que en cada legislación se consideran como tales. No existiendo un concepto internacional de pena, éstas habran de ser necesariamente muy distintas en los diferentes ordenamientos nacionales. Por otra parte, no se puede ignorar que las infracciones del derecho de la guerre tienen especiales connotaciones en relación con los delitos de naturaleza común de todos los ordenamientos nacionales; de donde resulta que probablemente tampoco es muy adecuado aplicar las penas de naturaleza común, sin más, a los culpables de tales infracciones (Véase Dautricourt, J. Y., «La protection pénale des Conventions internationales humanitaires», Revue de droit pénal et de criminologie, vol. 35, n° 9, junio de 1955Google Scholar).

⁸² Aunque ya hemos hecho alusión a esta cuestión, a propósito de las diferencias estatales en la tipificación de las infracciones, vale la pena recordar que las diferencias entre las penas que imponen por el mismo hecho los diferentes Estados son abismales. Lo que ocurre es que, sencillamente, no se ha conseguido más en el orden internacional.

⁸³ En este punto es revelador el artículo 69 del Código Penal Militar de España en el que, para el que maltrate de obra al enemigo rendido o que no tiene medios de defenderse, se impone la pena de prisión de cuatro meses a cuatro años; si le causa lesiones graves, se eleva la pena de cinco a quince años y, si le causa la muerte, se puede imponer de quince a veinticinco años de prisión e incluso la muerte.

⁸⁴ Son países que podemos calificar como de penalidad rigurosa, Inglaterra (que, por ejemplo, en caso de homicidio voluntario de una persona protegida por un Convenio impone la pena de prisión perpetua), Holanda (cuyas penas varían desde diez años de prisión a la pena capital, según la gravedad de la infracción y sus consecuencias), Australia (que en caso de homicidio voluntario de una persona protegida por alguno de los Convenios, puede llegar a la prisión perpetua y a la pena de muerte), Canadá (que, en casos análogos, puede llegar a imponer la pena de muerte), Checoslovaquia, Hungría y la URSS (donde, en ciertos casos, se puede llegar a la imposición de la pena de muerte), aparte del anteriormente citado caso español, y otros muchos que no podemos enumerar.

⁸⁵ La realidad es que los Estados, en cierto modo, están condicionados en el sistema de penas imponibles a las infracciones del derecho de la guerra y no sólo por su propio sistema penal, sino muy especialmente por sus precedentes inmediatos. Así dicen Levasseur y Merle (L'Etat des législations, op. cit., p. 229Google Scholar): «il semble qu'il soit difficile d'insérer dans l'arsenal de la législation répressive d'un pays, en harmonie suffisante avec le contexte, des dispositions sanctionnant le respect des régies du droit humanitaire. Les interventions qui ont lieu paraissent se ressentir d'un passé récent. Aussi, selon que les Etats intéressés ont, au cours de précédents conflits, vu leurs internationaux figurer en grand nombre dans les rangs des victimes ou dans ceux des coupables, la tendance à une répression plus ou moins forte varie considérablement» («parecería difícil introducir en la legislación represiva de un país, en armonía con el contexto, disposiciones que sancionen el no respeto de las normas de derecho humanitario. Las intervenciones que tienen lugar a ese respecto parecen influidas por los acontecimientos de un pasado reciente. Así, según que los Estados interesados hayan visto en el transcurso de precedentes conflictos a gran número de sus nacionales en las filas de las víctimas o en las de los culpables, la tendencia a una represión más o menos rigurosa varía considerablemente»).

⁸⁶ En este grupo se puede incluir a Noruega (país en el que la pena máxima, en el Código Penal Militar, es de cuatro años, aunque ciertamente se puede elevar por aplicación de disposiciones especiales), Dinamarca (donde la pena máxima es de doce años de prisión), Suiza (que establece la pena de prisión que puede ir desde tres días hasta tres años, aunque en los casos graves se puede imponer la pena de reclusión que dura de un año a veinte años), Tailandia (que señala como pena máxima la de siete años) y muy claramente al proyecto alemán (que llega apenas de hasta diez años de prisión como máximo y del cual dicen Levasseur y Merle (L'Etat des législations…, op. cit., p. 230Google Scholar) que «la moderación asombra»). Aunque, en general, se trate de penas que, por relación a otras legislaciones, hay que calificar de leves, no se debe olvidar que las mismas, en ciertos casos, pueden ser elevadas.

⁸⁷ Como ejemplos, se puede incluir aquí a Suecia (cuyo abanico de penas, para las infracciones de que tratamos, va desde 2 años hasta la prisión perpetua) y a Brasil (que, desde penas leves llega hasta la posibilidad de aplicar la pena de muerte). También podríamos incluir aquí el caso de España (al que antes hemos hecho alusión) y esto puede ocurrir con otros países, desde el punto y momento que esta clasificación no deja de ser aproximada y un tanto caprichosa.

⁸⁸ Reiteramos, una vez más, el desconsuelo que produce examinar hasta dónde llegan las disparidades por razón de la concreta fijación de las penas pues, para hechos análogos o de semejantes consecuencias, éstas son muy diversas. Tal vez el orden internacional no ha podido llegar a más, puesto que aquí también parece que se está tocando el sensible punto de la soberanía estatal.

⁸⁹ Aunque las Naciones Unidas se han referido en diferentes ocasiones a la posibilidad de crear una Corte Internacional Penal (Resolución 951 del 11 de diciembre de 1946, Resolución del 9 de diciembre de 1948, Resolución del 11 de diciembre de 1957), lo cierto es que ni se ha constituido ni en plazo próximo se puede prever su constitución. De ahí la necesidad en que se ve el derecho de la guerra de acudir a los diferentes tribunales nacionales.

⁹⁰ En el Commentaire de la I^e Convention (op. cit., p. 411)Google Scholar se dice: «La poursuite devant les tribunaux devra s'effectuer d'une manière uniforme, quelle que soit la nationalité des inculpés. Nationaux, amis, ennemis, tous seront soumis aux mämes règies de procédure et seront jugés par les mämes tribunaux» («La acción legal ante los tribunales debe efectuarse de manera uniforme, cualquiera sea la nacionalidad de los acusados. Nacionales, amigos, enemigos, todos estarán sujetos a las mismas normas de procedimiento y serán juzgados por los mismos tribunales»).

⁹¹ Se encuentran en este grupo, entre otros, los Estados Unidos (que, en tiempo de guerra, tienen los dos tipos de tribunales e incluso pueden crear otros de tipo ordinario), Bélgica, Irlanda, la República Federal Alemana, España, Bélgica y Dinamarca.

⁹² Éste es el caso de Inglaterra (que, en tiempo de guerra, mantiene tribunales militares para los militares y tribunales ordinarios para las personas civiles, aunque algunos de éstos sean atraídos a la competencia de los primeros) y el de Noruega (en análogas condiciones que en el caso inglés, siendo los tribunales militares, en tiempo de guerra, los que juzgan a las personas civiles por infracciones cometidas en el teatro de operaciones).

⁹³ En esta situación se encuentra, por ejemplo, Suiza (que, en tiempo de guerra y a nuestros efectos, sólo tiene tribunales militares) e Italia (que, en tiempo de guerra, somete las personas civiles, por estas infracciones, a los tribunales militares).

⁹⁴ Volvemos a recordar, como hemos dicho, y esto es válido para el problema de las competencias que estudiaremos a continuación, que la dificultad de obtener datos concretos nos obliga a presentar solamente algunos ejemplos y que éstos, a su vez, están sometidos a crítica.

⁹⁵ En este caso se encuentran Suiza (donde la jurisdicción militar es siempre competente, según el Código Penal Militar, tanto para los militares como para las personas civiles), Turquía, Dinamarca, el proyecto de Bélgica, Francia (que somete a los tribunales militares los propios militares y equiparables y, a falta de texto atributivo de competencia, a las personas civiles), Noruega, Irlanda, Inglaterra, Canadá, Brasil y los Estados Unidos (que someten los militares a tribunales ordinarios en tiempo de guerra y en defecto de los tribunales militares).

⁹⁶ Aquí hay que incluir a Dinamarca, Estados Unidos (salvo que se creen tribunales especiales), Irlanda, Canadá, la República Federal de Alemania y Brasil.

⁹⁷ La organización judicial de muchos de los Estados citados es más compleja, pero en cuanto las infracciones graves sólo pueden cometerse en tiempo de guerra, la hemos simplificado de intento.

⁹⁸ Véase artículo 75

⁹⁹ En el Commentaire de la I^re Convention (op. cit., p. 411)Google Scholar se dice: «Ce n'est done pas seulement sur la demande d'un Etat que l'on devra entreprendre les recherches policières nécessaires, mais aussi spontanément» («Las investigaciones policiales necesarias deberán emprenderse no sólo a pedido de un Estado, sino también espontáneamente»).

¹⁰⁰ Para esto se puede acudir a la llamada «ayuda mutua judicial» o a la «Commission Internationale de Police Criminelle» o a la «Asistencia mutua judicial en materia penal», ésta de tipo específico.

¹⁰¹ En cuanto estos procedimientos son aplicables lo mismo a las violaciones cometidas por los Estados que a las infracciones cometidas por los individuos, son aplicables, en este punto, las reflexiones que en su momento hicimos con relación a los Estados.

¹⁰² Como se explica en el Commentaire de la I^re Convention, (op. cit., p. 415)Google Scholar: «En se référant aux règies établies pour les prisonniers de guerre, la Conférence diplomatique a pris une décision sage. Plutôt que d'établir un droit nouveau, elle a préféré renvoyer à un droit déjà existant, un droit qui a fait ses preuves et qui constitue pour les inculpés une sauvegarde certaine» («Al referirse a las normas establecidas para los prisioneros de guerra, la Conferencia Diplomática tomó una sabia decisión. En lugar de estipular un nuevo derecho, prefirió referirse a uno ya existente, de probado valor y que constituye una genuina salvaguardia para los inculpados». A nuestro entender, quizás hubiera sido mejor la solución inversa: establecer las garantías con carácter general en el artículo 49 del I Convenio y sus correlativos y hacer la referenda a ellas en el Convenio relativo a los prisioneros de guerra»).

¹⁰³ V. Commentary on the Protocols (op. cit., pp. 869–870)Google Scholar.

¹⁰⁴ El problema de qué se entiende por «cargos suficientes» ha sido interpretado por la doctrina (Commentaire de la I^re Convention, op. cit,, p. 411) diciendo que «c'est, en principe, la législation nationale qui répondra à cette question; mais, d'une manière générale, on peut admettre qu'il s'agit d'un état de fait tel que, dans le pays oú l'extradition est demandée, la poursuite devant le tribunal aurait lieu. C'est ce que les autorités judiciaires anglo-saxonnes appellent une inculpation ‘prima facie’ et c'est ce terme qui est employé dans le texte anglais de l'article» («es en principio la legislación national la que responderá a esta cuestión; pero, de manera general, puede admitirse que se trata de un estado de hecho tal que, la acción ante el tribunal tendrá lugar en el país en el que se solicita la extradición. Es lo que las autoridades judiciales anglosajonas denominan una inculpación «prima facie» y es ese el término empleado en el texto inglés del artículo»).

¹⁰⁵ En este grupo está la inmensa mayoría de los países y concretamente España, Suiza, Noruega, Suecia (que, aunque sigue el modelo inglés en la tipificación, no lo sigue en el procedimiento), Francia, Italia, Portugal y otros muchos.

¹⁰⁶ Aquí hay que incluir a Holanda (que instituye jurisdicciones y procedimientos especiales), Inglaterra (que, en su «Geneva Conventions Act» de 1957, se extiende más en la adopción de un procedimiento para juzgar que en los delitos mismos, tratando de casi todos los problemas procesales que toca el orden internacional), Irlanda, Canadá, la India, Nueva Zelanda (que sigue el modelo inglés, calcándolo en materia de procedimiento) y otros países de los que virtualmente pertenecen a la Commonwealth.