A. Les multiples facettes de la légitimité en droit international humanitaire

Le couple légalité et légitimité est l’un de ces couples ayant connu un grand succès au sein de la discipline du droit et plus généralement au sein des sciences sociales.Footnote ¹¹ Si bien que la notion de légitimité, bien que constamment utilisée, demeure difficilement réductible à une définition unique. Face à cette profusion de définitions ou d’usages, la notion de légitimité est souvent utilisée avec une présomption d’intelligibilité immédiate. Cette manière de procéder encoure toutefois le risque de très vite retomber sur une compréhension superficielle mais aussi restreinte de la légitimité, ignorant par-là ses multiples facettes. Comme l’avait bien montré Max Weber, la légalité est devenue l’une des formes principales d’expression de la légitimité.Footnote ¹² Et bien que le présent article n’ait évidemment pas l’ambition de proposer une définition universelle de la notion de légitimité, il se propose en revanche d’avancer une conception de la légitimité permettant d’éclairer ce que peut signifier, en DIH mais plus généralement en droit (international), le fait de légitimer.

L’idée selon laquelle le DIH serait hostile aux questions de légitimité est évidemment fondée sur un paradoxe tant le champ lexical de la légitimité infuse le régime. On parle ainsi de “cibles militaires légitimes” ou encore “d’objectifs militaires légitimes.”Footnote ¹³ La Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 tient par ailleurs son statut de texte fondateur du DIH de son préambule qui opère explicitement une distinction entre violence légitime et illégitime:

De cette construction découle l’idée que diriger délibérément la violence vers les non-combattants, les personnes hors de combat ou encore des biens de caractère civil ne s’inscrit pas dans la poursuite du “seul but légitime” de la guerre. Autrement dit, “la guerre ne donne aucun droit qui ne soit nécessaire à sa fin.”Footnote ¹⁵

D’après Jean d’Aspremont, c’est d’ailleurs dans ce rôle de (dé)légitimation des comportements, dont on peut tracer l’origine à la Déclaration de Saint-Pétersbourg, que se trouve la raison d’être et la pertinence du DIH:

La notion de légitimité implique donc ici de mesurer l’acceptabilité de certains comportements à la lumière des règles du DIH, ce dernier constituant “un vocabulaire de persuasion sur la légitimité.”Footnote ¹⁷ Le but ultime est ainsi de rendre socialement acceptable ou non certains actes de violence militaire. Dans ce contexte ou dans d’autres, apposer le sceau de la légitimité ou de l’illégitimité implique donc l’émission d’un jugement ou d’une évaluation. Discutant de l’existence d’un “principe de légitimité” dans le droit international de l’entre-deux guerres, Carl Schmitt rapprocha la notion de légitimité à celle de “normalité politique.”Footnote ¹⁸ Légitimer ou délégitimer reviendrait dès lors à recourir à “des principes concrets permettant un jugement sur le point de savoir si un état des choses […] est normal” et par là même “normativement idéal.”Footnote ¹⁹ Selon la Déclaration de Saint-Pétersbourg, il est en ce sens “normativement ideal,” ou encore souhaitable, désirable ou juste de mener la guerre avec des armes n’étant pas à même de causer de maux superflus.

Finalement, ce n’est pas le registre de la légitimité à l’encontre duquel le DIH serait hostile tant il semble accepté, même implicitement, que ce dernier porte ou peut être mobilisé pour porter des jugements sur les comportements des acteurs prenant part à des conflits armés. Ce qui semble en revanche contesté, c’est la possibilité que le DIH puisse porter ou puisse être mobilisé pour porter de tels jugements au-delà de cette fonction particulière. Pour cette raison, et comme le note très justement Jean d’Aspremont, le DIH a été constamment “dépeint et enseigné comme étant à l’abri […] et étranger aux évaluations liées à la légitimité.”Footnote ²⁰ En particulier, c’est la possibilité que de tels évaluations ou jugements puissent déterminer l’application du DIH qui est rejetée.Footnote ²¹ Or, il est avancé dans le présent article que si le DIH vise en effet une “normativité idéale” à laquelle devrait correspondre la guerre, l’évaluation des comportements ne constitue qu’une des facettes de ce processus de légitimation. Ce processus de légitimation, que DIH et jus ad bellum se partagent, implique trois dimensions. Pour que la guerre soit “normativement idéale,” il conviendrait donc de porter des jugements sur la manière dont cette dernière doit être menée, pour quelle raison, et par quels acteurs.

Traditionnellement, le DIH s’est vu cantonné à la première dimension, tandis que les deux autres demeuraient l’apanage du jus ad bellum. Il sera toutefois avancé que le DIH porte des jugements et permet d’en porter non seulement sur la manière dont est menée la guerre, mais aussi par qui elle est menée et pour quelle raison. Cela implique alors de reconsidérer ce que Tom Ruys présente comme la meilleure illustration de la supposée aversion du DIH pour les questions de légitimité, à savoir la dissociation entre jus ad bellum et jus in bello. Footnote ²²

B. Le droit international et la fragmentation de la légitimité de la guerre

Depuis la fin de la Première Guerre mondiale, et à plus forte raison depuis la mise en place du système onusien, il est conventionnellement admis que le droit international s’emploie à réguler la guerre à travers deux régimes différents et distincts: le jus ad bellum et le jus in bello. Le premier encadre le recours à la force, et dans le système actuel de la Charte des Nations-Unies, interdit le recours à la force hormis en cas de légitime défense ou de décision du Conseil de sécurité.Footnote ²³ Trouvant ses origines dans le Traité de Versailles et dans le Pacte Briand-Kellog, il s’agit ici d’un régime beaucoup plus récent que le jus in bello. Ce dernier est en effet apparu dans sa version moderne et codifiée durant la seconde partie du XIXème siècle. Pendant plusieurs décennies, le droit international ne s’intéressait alors supposément qu’à la conduite de la guerre. Aujourd’hui, et malgré le fait que certaines guerres peuvent être qualifiées d’illicites, il est communément admis que la légalité ou les raisons du recours à la force n’exercent aucune influence sur l’application du DIH.Footnote ²⁴ Dès 1953, Hersh Lauterpacht se posait la question de l’application des règles du DIH dans le cas d’une guerre illicite au regard de la Charte des Nations-Unies. Footnote ²⁵ D’après ce dernier, le DIH demeurait malgré tout applicable à toutes les parties, qu’il s’agisse d’un État agresseur ou d’un État exerçant son droit à la légitime défense.Footnote ²⁶ Cette approche avait pour objectif pragmatique d’assurer que certaines règles s’appliqueraient en cas de conflits armés dans la perspective assez probable d’une violation du jus ad bellum, “une deuxième digue.”Footnote ²⁷

Comme évoqué précédemment, l’approche orthodoxe au sein de la discipline tend à considérer le jus ad bellum et le jus in bello comme étant hermétiquement séparés. Loin d’être anodin, ce postulat influence la manière dont les deux régimes sont perçus. D’une part, admettre que la Charte des Nations-Unies comporte des considérations morales de justice ou permet d’aborder les questions de légitimité par la différentiation qu’elle effectue entre recours à la force légitimes et illégitimes — entre guerres justes et injustes pourrait-on également dire — ne semble pas constituer un saut qualitatif insurmontable. La Charte des Nations-Unies a ainsi été considérée par certains comme participant d’une renaissance des doctrines de la guerre juste.Footnote ²⁸ D’autre part, le DIH serait quant à lui pragmatique et agnostique concernant la guerre.Footnote ²⁹ En d’autres termes, qu’une guerre soit licite, légitime ou encore juste n’exercerait aucune influence sur l’application du DIH. Pour le Comité International de la Croix-Rouge (CICR), le DIH “traite […] de la réalité d’un conflit sans considération des motifs ou de la légalité d’un recours à la force” et ses “dispositions s’appliquent également à l’ensemble des parties au conflit, indépendamment des motifs du conflit et de la justesse de la cause défendue par l’une ou l’autre partie.”Footnote ³⁰

Cette approche de la relation entre jus ad bellum et jus in bello, largement dominante dans le champ du DIH,Footnote ³¹ semble constituer une sorte de Grundnorm du régime tant elle apparait fondamentale sans qu’il soit pour autant nécessaire — ou même possible — d’en justifier les fondements.Footnote ³² Cette stricte séparation des deux régimes entraine également une dépolitisation du DIH. On trouverait ainsi d’un côté un jus ad bellum susceptible d’être politisé au regard de ses préoccupations concernant les causes de la guerre et la nature des acteurs y étant impliqués, et à l’inverse, un jus in bello pragmatique et à “vocation purement humanitaire.”Footnote ³³ Cela dénote plus globalement d’une vision libérale réduisant le droit à “une question juridico-technique et non plus éthico-politique.”Footnote ³⁴ Pourtant, bien que largement réprimées, les questions de légitimité demeurent au cœur du DIH.

En premier lieu, il parait assez étrange que soit encore soutenue l’idée d’une séparation absolue entre jus ad bellum et jus in bello depuis l’entrée en vigueur du Premier protocole additionnel aux Conventions de Genève (PAI). En effet, le paragraphe 4 de l’article 1 de ce dernier élève au rang de conflits armés internationaux (CAI) les “conflits armés dans lesquels les peuples luttent contre la domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.”Footnote ³⁵ Ainsi, durant les GLN, les causes de la guerre et la qualité des acteurs constituent un élément déterminant de la qualification juridique du conflit, et par là même, modifient les règles de DIH applicables. L’exemple paradigmatique étant l’octroi du privilège du combattant aux membres de groupes luttant “contre la domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes” et exerçant leur droit à l’autodétermination, garantissant théoriquement à ces derniers le statut de prisonnier de guerre. À l’inverse, les groupes luttant contre leur propre gouvernement en dehors des causes énumérées dans l’article 1(4) demeurent soumis aux règles des conflits armés non-internationaux (CANI). Ne jouissant pas du privilège du combattant, les individus prenant part à un CANI peuvent dès lors être poursuivis pour leur simple participation aux hostilités. En incorporant des considérations relatives aux causes de la guerre et à la nature des acteurs et de leurs motivations, l’article 1(4) contredit donc la stricte séparation entre jus ad bellum et jus in bello. Lors des négociations du PAI, l’article 1(4) a par ailleurs été perçu, notamment par les États-Unis, comme l’émanation du “dangereux concept de guerre juste.”Footnote ³⁶

Il serait toutefois réducteur de voir dans la catégorie des GLN l’unique exception confirmant la règle voulant que le DIH se tienne à distance des questions de légitimité. Ce refoulement de la relation entre DIH et légitimité s’explique, comme évoqué dans la section précédente, par une vision restreinte de l’influence exercée par les questions liées à la légitimité en DIH. Seul le jus ad bellum serait ainsi porteur d’un discours sur la légitimité de la guerre en tant que telle, le DIH restant muet sur la question. Toutefois, malgré leur interaction, voire fusion au sein du PAI, qui fragilise ce postulat, il ne s’agit pas pour autant d’avancer que la distinction entre jus ad bellum et jus in bello s’effacerait totalement au bénéfice d’une doctrine de la guerre juste confondant totalement jus ad bellum et jus in bello. Dans ce type de système,Footnote ³⁷ toutes les dimensions de légitimité de la guerre, cause, nature et motivations des acteurs, et manière de la mener devaient être saisies globalement, ou de façon quelque peu anachronique, par un seul régime juridique. Cependant, dans un droit international moderne caractérisé par sa fragmentation,Footnote ³⁸ il est possible qu’une guerre soit licite selon la Charte des Nations-Unies, mais que sa conduite soit émaillée de violations massives du DIH, et inversement. Une guerre qui est présentée comme légale dans les deux régimes sera davantage considérée comme légitime. Grâce à l’autorisation du recours à la force par le Conseil de Sécurité, combinée aux autoproclamations répétées de respect du DIH,Footnote ³⁹ la guerre de 1991 contre l’Irak menée par la coalition dirigée par les États-Unis a par exemple bénéficié de la “réputation de guerre la plus propre et légale de l’histoire.”Footnote ⁴⁰ Mais il serait également possible d’imaginer une argumentation juridique par laquelle une violation de la Charte des Nations-Unies se verrait atténuée par une proclamation de respect du DIH, ou encore une situation dans laquelle des violations massives du DIH se verraient opposer la licéité initiale du recours à la force.

Il s’agit donc de considérer ici le DIH, tout comme le jus ad bellum contemporain et les anciennes doctrines de la guerre juste, comme des “discours politiques sur la violence légitime.”Footnote ⁴¹ Les modalités de légitimation ont toutefois changé à travers le temps et sont plus diffuses dans le droit international moderne qu’elles ne l’étaient dans les anciennes doctrines de la guerre juste. Dès lors, la proximité, mais aussi les différences entre le jus in bello et le jus ad bellum s’expliquent par le fait qu’il s’agit de deux régimes distincts de légitimation, qui tous deux, sont néanmoins engagés dans la fabrique de la guerre en tant qu’institution juridique.

C. Droit international humanitaire et institutionnalisation de la guerre

Comme évoqué précédemment, le DIH peut permettre de mesurer la légitimité de la guerre en fonction de la manière dont celle-ci est conduite. Le degré de respect accordé aux règles et principes du DIH, réel ou supposé, devient ainsi la mesure de la légitimité. Pendant la Première Guerre mondiale, le DIH a par exemple été davantage utilisé par les belligérants pour délégitimer leurs adversaires que pour incorporer ses règles sur le champ de bataille.Footnote ⁴² Toutefois, la (dé)légitimation de la violence par le DIH ne s’exprime pas seulement — ni même principalement — par la distinction entre le fait de mener la guerre selon les règles ou non. Il serait en effet trompeur d’affirmer que le DIH se concentrerait uniquement sur la manière légitime de mener la guerre. La limitation de la violence dans la conduite de la guerre est de fait l’expression ultime du DIH, mais elle résulte de la légitimation initiale de l’activité elle-même et des acteurs qui y participent. Afin de mieux cerner par quel biais le DIH peut être considéré comme un discours sur la violence légitime, il convient toutefois de s’extraire de l’historicisme fonctionnaliste si présent dans le champ.

Par historicisme fonctionnaliste, il est ici fait référence à une tendance qui dépasse les frontières du DIH et du droit international et qui est caractéristique du champ juridique en général. Le point de départ de cette approche est de présenter le droit et la société comme des “catégories sociales séparées.”Footnote ⁴³ L’interaction entre ces deux catégories se comprend alors par une relation dans laquelle “les sociétés [auraient] des besoins” et “le droit s’adapterait” à ces derniers.Footnote ⁴⁴ L’évolution historique du droit est alors mesurée selon que ce dernier parvienne à satisfaire ou non ces exigences sociales.Footnote ⁴⁵ Concernant la guerre, il peut alors être avancé que les juristes ou encore les humanitaires et les militaires, en tant qu’observateurs attentifs de la réalité sociale, constatèrent l’existence d’un besoin objectif de réguler la guerre afin d’en limiter la violence. Une approche plus féconde consiste pourtant à considérer la dialectique droit-société dans l’autre sens afin d’illustrer comment le droit construit également les besoins sociaux.Footnote ⁴⁶ En d’autres termes, comment le droit construit la réalité sociale qu’il se propose de réguler.Footnote ⁴⁷

Dans le cadre du DIH, cet historicisme fonctionnaliste se matérialise dans le récit humanitaire dominant. Face aux “calamités de la guerre” émergea ainsi l’exigence sociale de limiter la violence.Footnote ⁴⁸ Le DIH est alors généralement présenté comme “un ensemble de règles qui, pour des raisons humanitaires, cherchent à limiter les effets des conflits armés.”Footnote ⁴⁹ Cette approche s’accompagne bien souvent d’un discours historique tout orienté vers la notion de progrès et dans laquelle le DIH est uniquement présenté et célébré comme un projet purement humanitaire, à la fois en rupture avec un passé barbare, tout en étant la consécration d’idées humanitaires dont on trace une généalogie millénaire.Footnote ⁵⁰ Pourtant, comme l’a montré David Kennedy, et en écho à la (dé)légitimation des comportements évoquée précédemment, le DIH serait davantage un vocabulaire commun utilisé à la fois par les humanitaires et les militaires pour défendre des projets concurrents concernant “la limitation et l’exercice de la puissance militaire.”Footnote ⁵¹ Une lecture uniquement humanitaire du DIH empêche dès lors la prise en compte des projets contradictoires pouvant être poursuivis à travers ce dernier. Or, s’il est souvent avancé que le DIH constitue un point d’équilibre entre principe d’humanité et nécessité militaire, cette dialectique illustre davantage les “dynamiques de contradiction” du régime qu’une balance de projets contradictoires.Footnote ⁵² Dans un geste similaire à ce que Martti Koskenniemi avance dans son ouvrage From Apology to Utopia, le couple principe d’humanité et nécessité militaire illustrerait plutôt la structuration du DIH autour de “deux modèles — ou ensembles d’arguments — […] à la fois exhaustifs et mutuellement exclusifs.”Footnote ⁵³ Chacun des deux modes d’argumentation étant à la fois valide tout en étant simultanément “vulnérable aux critiques de leur opposé,”Footnote ⁵⁴ l’opposition apologie/utopieFootnote ⁵⁵ s’illustre dans le fait que le DIH constitue un langage pouvant être utilisé à la fois par ceux qui tentent de justifier la violence armée et par ceux qui tentent de s’y opposer.Footnote ⁵⁶

Envisager le DIH uniquement à travers le prisme humanitaire, et par là même ignorer les dynamiques de contradiction à l’œuvre, tend naturellement à influencer la manière dont sont formulées les problématiques propres au régime. Par conséquent, le dilemme fondateur au sein du champ semble se structurer autour de l’idée que le DIH “est respecté par certains, déformé par d’autres, et ignoré par beaucoup.”Footnote ⁵⁷ Les violations constantes du DIH ou les tentatives de justifications de ces dernières sont donc rejetées comme un mauvais usage du régime mais jamais perçues comme de potentiels sous-produits du dispositif lui-même. Considérant la guerre comme un aspect inévitable des sociétés humaines, la logique humanitaire — loin d’être abolitioniste — implique de traiter cette dernière de manière pragmatique afin de limiter “l’usage de la violence.” Toutefois, être suspicieux vis-à-vis de ce discours humanitaire n’implique pas que l’exacte opposé serait plus plausible. Mettre en avant le rôle plus ambigu du DIH vis-à-vis de la violence n’équivaut pas à présenter ce dernier comme un pâle reflet des intérêts militaires. Le présent article défend cependant que le DIH entretient une relation plus contrastée avec la violence, allant au-delà d’une simple fonction de limitation. Au-delà du récit humanitaire, certain-es chercheur-es critiques ont néanmoins tenté de faire ressortir les biais structurels du DIH. Ces approches critiques ont en commun de contester l’idée que l’humanitarisme constitue un prisme pertinent ou suffisant à travers lequel le DIH peut être appréhendé. Certain-es ont ainsi montré les origines, dimensions ou biais étatistes,Footnote ⁵⁸ coloniauxFootnote ⁵⁹ et antirévolutionnairesFootnote ⁶⁰ du DIH. Ce dernier a également été dépeint comme un outil facilitant ou conduisant à la violence militaire et aux atrocités,Footnote ⁶¹ tandis que d’autres ont tenté de mettre l’accent sur les luttes politiques ayant emmaillé les négociations de textes majeurs.Footnote ⁶² Commun à nombreux de ces travaux est l’accent mis sur le rôle constructif du droit par rapport à la guerre. Plus qu’un simple fait social, la guerre est appréhendée comme une institution juridique, comme quelque chose “d’essentiellement construit par le droit”:Footnote ⁶³

Ainsi, si le DIH établit des limites, ces dernières s’appliquent dans un contexte de “disculpation collective”Footnote ⁶⁵ au sein duquel tuer, détruire ou encore priver de libertés des individus échappent à la sphère pénale.Footnote ⁶⁶ Cette construction de la guerre comme institution juridique exceptionnelle implique dès lors une activité de catégorisation par laquelle le droit détermine ce qui se trouve en dedans et en dehors de ses catégories.Footnote ⁶⁷ Ici, “la construction juridique de la guerre sert à canaliser la violence vers certaines formes d’activités pratiquées par certains types de personnes, tout en excluant d’autres formes pratiquées par d’autres personnes.”Footnote ⁶⁸ En d’autres termes, la construction juridique de la guerre à travers le DIH est fondamentalement un “discours sur la violence légitime”Footnote ⁶⁹ à travers lequel la distinction guerre/non-guerreFootnote ⁷⁰ opère constamment. Par son travail de catégorisation, le DIH se prononce ainsi sur la légitimité de certaines situations de violence collective qu’il inclue, et sur l’illégitimité d’autres situations qu’il exclue. Distribuant droits, devoirs, privilèges et statuts parmi différentes communautés politiques, le DIH octroie par là même différents degrés de légitimité aux types de conflits qu’il se propose de réguler, ainsi qu’aux acteurs impliqués dans ces derniers.

En ce sens, le DIH véhicule des jugements sur la “normativité idéale” à laquelle devrait correspondre la guerre. Il s’agit ici d’un élément faisant du jus in bello un régime entretenant des similitudes évidentes avec le jus ad bellum. La différence bien réelle entre les deux régimes s’exprime toutefois dans la structure particulière prise par la notion de légitimité dans l’évolution du régime. Il est en effet défendu que ce dernier est partagé entre deux conceptions contradictoires de la légitimité, l’une ancrée dans la légitimité du statut, l’autre dans la légitimité de la cause. Comprendre cette tension structurante du DIH et son évolution permet alors d’envisager ce dernier à travers sa complexité et ses contradictions, étendant ainsi le champ discursif du DIH vers des arguments, concepts ou encore critiques bien souvent considérés, sans grand examen, comme étant étrangers au régime.

A. L’État comme source de légitimité

Avant l’adoption de l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949, le DIH conventionnel s’appliquait théoriquement uniquement aux conflits entre États. Texte fondateur du DIH, la Déclaration de Saint-Pétersbourg opéra dès 1868 l’exclusion explicite des peuples colonisés et des groupes se révoltant contre leur gouvernement des lois de la guerre.Footnote ⁷⁵ Dès ses origines, le DIH reposait ainsi sur le mode de la distinction guerre/non-guerre. Par cette même distinction, différentes communautés politiques se voyaient inclues ou exclues des droits, devoirs, privilèges et statuts du DIH. Construisant la guerre comme activité légitime, le DIH n’impliqua dès lors pas seulement de tracer la frontière de ce qu’il était permis de faire ou non durant cette dernière, mais aussi et avant tout de tracer la frontière entre acteurs légitimes et illégitimes de cette “activité sociale.”Footnote ⁷⁶ En cela, et comme l’avance Nathaniel Berman, le privilège du combattant constitue la doctrine centrale du DIH.Footnote ⁷⁷ Ce privilège du combattant peut notamment se définir comme suit:

Construit sur des biais étatistes, le DIH reposait sur l’idée que les États et les membres de leurs forces armées constituaient les sujets légitimes de la guerre, rejetant tout autre acteur dans la sphère de la criminalité ou de l’état d’exception. Tous droits, devoirs ou privilèges émanant du DIH découlaient ainsi de la légitimité du statut étatique. En d’autres termes, la catégorie de combattant, et le privilège en découlant, sont attachés “à la figure de l’État souverain dont le combattant reçoit le privilège de la destruction légitime.”Footnote ⁷⁹ Alors que la souveraineté étatique était bien souvent déniée aux peuples non-européens, cette légitimité découlant du statut étatique n’était pas uniquement fondée sur des biais étatistes, mais aussi sur des biais coloniaux.Footnote ⁸⁰ Loin d’être apolitique ou neutre, cette construction de l’État comme sujet légitime de la guerre ne découlait pas du fait que ce dernier eut été le sujet naturel du système international. Comme avancé précédemment, le droit construit les objets et les sujets qu’il se propose de réguler.Footnote ⁸¹ Ce n’est que par la suite que ces derniers sont naturalisés, laissant ensuite à penser que le droit ne constitue qu’une simple réaction à des problématiques préexistantes. Dans le cas présent, le DIH ne s’est pas construit autour de l’État comme entité naturelle voire transcendantale, mais participait d’un “discours de construction de la centralité de l’État.”Footnote ⁸² Dans le contexte particulier de la guerre, une des fonctions du DIH, par l’intermédiaire de cette légitimité du statut, fut de “limiter les possibilités d’imaginer des formes de juridicité autres que celles émanant des États.”Footnote ⁸³ Si cette légitimité du statut peut dès lors aisément camoufler ses biais politiques derrière un formalisme trompeur, elle s’inscrit néanmoins dans une vision du monde particulière et ne peut donc être séparée des questions de légitimité. N’ayant jamais dissimulé ses biais en faveur d’une vision absolutiste de l’État et de la domination coloniale européenne, Carl Schmitt voyait par exemple dans la codification du droit de la guerre une étape essentielle de la construction d’un système de droit international établissant la “supériorité juridique” de l’État et la fixation “d’un statu quo [lui étant] favorable.”Footnote ⁸⁴ Ce dernier vit d’ailleurs avec horreur l’expansion du champ d’application du DIH aux CANI avec l’article 3 commun aux Conventions de Genève, voyant dans ce processus une étape de la “désétatisation” du droit international.Footnote ⁸⁵ Toutefois, loin de renverser un étatisme ancré dans la légitimité du statut, la catégorie des CANI vint seulement amender cette dernière, gardant l’État comme horizon indépassable du champ de la violence légitime.

B. Le spectre de l’État dans la régulation des conflits armés non-internationaux

La catégorie de CANI englobe ce que l’on nomme communément les guerres civiles. Les règles concernant ces dernières ont principalement été codifiées à travers l’article 3 commun aux Conventions de Genève et le Second protocole additionnel (PAII) de ces mêmes conventions.Footnote ⁸⁶ Si la catégorie de CANI incluait également les conflits coloniaux en 1949, le PAI est venu inclure ces derniers dans la catégorie des CAI à partir de 1977 (voir ci-dessous). Et bien que l’inclusion des conflits internes dans le champ du DIH a, de façon peu surprenante, longtemps été combattue par les États, elle n’a toutefois pas ébranlé l’association entre violence légitime et souveraineté étatique.

Comme avancé depuis le début du présent article, la qualification juridique des conflits constitue un exercice éminemment politique à travers lequel divers degrés de légitimité sont attribués à différents types de conflits et aux acteurs impliqués dans ces derniers. Dans le cas des CANI, cette qualification est pourtant souvent présentée comme une simple technicalité. Ainsi, en fonction du type de CANI, l’organisation des groupes armés non-étatiques (GA), l’intensité des hostilités ou dans certains cas le contrôle territorial exercé par les GA sont supposés permettre de déterminer objectivement l’existence ou non d’un conflit armé et de distinguer ce dernier “du banditisme, d’insurrections inorganisées et de courte durée ou d’activités terroristes.”Footnote ⁸⁷ La qualification juridique d’un conflit serait ainsi une question purement factuelle.Footnote ⁸⁸ En outre, le DIH aurait aussi complètement rompu avec de telles considérations en abandonnant la doctrine de la reconnaissance de belligérance, qui par nature était conditionnée par un acte de reconnaissance vulnérable aux questions de légitimité.Footnote ⁸⁹

La reconnaissance de l’existence d’un conflit armé est au contraire largement abordée sous l’angle du test. Les faits sont supposés être analysés à travers le prisme des tests d’intensité et d’organisation ou encore de contrôle territorial pour déterminer s’ils correspondent aux critères d’un conflit armé. S’il n’existe pas de liste exhaustive d’indicateurs permettant de vérifier la réalisation de ces critères, la manière dont ces tests ont été réalisés par les tribunaux internationaux montre une combinaison d’éléments qualitatifs et quantitatifs donnant une dimension technique au processus. Cette combinaison d’éléments qualitatifs et quantitatifs est bien illustrée par certains des faits invoqués par les différents tribunaux internationaux: la durée des hostilités, les attaques contre des villages ou des villes, le nombre de réfugiés, l’établissement de postes de contrôle, l’augmentation des attaques, le ciblage des populations civiles et des forces de sécurité, le bombardement de bâtiments, l’établissement d’une forme d’administration et l’existence de quartiers généraux, de zones d’opération désignées pour un groupe armé.Footnote ⁹⁰ Ce processus donne ainsi l’impression d’un exercice libéré de toute considération politique ou morale concernant la légitimité de l’usage de la violence.

Toutefois, que le seul critère pertinent ne soit pas uniquement un critère d’intensité rend difficile l’assimilation de la guerre à un élément purement factuel. Davantage qu’une transformation complète du régime, ce processus d’inclusion des conflits internes procède plutôt d’une forme de bricolage.Footnote ⁹¹ En effet, “le modèle du conflit interétatique persiste comme base de l’applicabilité du jus in bello” et “l’inclusion de certains conflits armés non interétatiques s’est faite sur la base de leur ressemblance avec ces conflits.”Footnote ⁹² Comme l’indique Alejandro Lorite Escorihuela, cette inclusion des conflits internes ne rompt pas avec l’association entre État et violence légitime:

Par organisations armées on entend ainsi “des groupes représentant soit l’État, soit étant capables de concurrencer le contrôle étatique par l’usage de la violence.”Footnote ⁹⁴ Les droits et devoirs que le DIH octroie aux groupes armés non-étatiques engagés dans un CANI sont donc conditionnés au fait que cette violence s’inscrit dans un usage étatique ou quasi-étatique de cette dernière, conservant ainsi intacte la structure du système international. Comme l’avance Nathaniel Berman, “les Conventions de Genève, ainsi que les Protocoles de 1977 […] favorisent systématiquement des groupes puissants, bien organisés et obsédés par le territoire — qu’ils soient des États ou des proto-États — au détriment de réseaux moins puissants, désorganisés, liés à l’échelle transnationale, et dont les objectifs ne sont pas centrés sur le territoire.”Footnote ⁹⁵ Loin d’être neutres, les critères d’organisation ou de contrôle territorial permettent plutôt de s’assurer que les groupes reconnus comme groupes armés soient des proto-États, de potentiels futurs États. C’est sur cette base que le DIH légitime, en partie, les conflits internes. Avec l’octroi de certains droits et devoirs aux acteurs non-étatiques impliqués dans une guerre civile, cette forme de violence entre en partie dans la sphère de la violence légitime.

Toutefois, en refusant aux membres de GA le privilège du combattant et le statut de prisonnier de guerre, le DIH permet aux États de poursuivre pénalement ces derniers pour le simple fait d’avoir participé aux hostilités. Cette inégalité de traitement et cette oscillation entre violence légitime et criminalité s’explique par l’équilibre particulier que tente de performer le DIH dans cette situation. Il fut en effet envisagé une entorse au principe de l’égalité des belligérants. Ce principe central selon lequel le DIH s’applique “d’une manière égale à toutes les Parties au conflit”Footnote ⁹⁶ est si ce n’est absent,Footnote ⁹⁷ du moins limité durant les CANI. Et pour cause, ce principe découle directement de cette légitimité du statut fondé sur la qualité étatique des acteurs impliqués dans les conflits armés. Le compromis qui a été nécessaire pour convaincre les États d’inclure les guerres civiles dans le champ du DIH a ainsi pris la forme d’une double garantie offerte par ce dernier pour assurer la perpétuation du statut étatique comme source principale de légitimité au sein du système international. Au-delà d’assurer une humanisation des guerres civiles, le DIH supporte également, et de manière il est vrai peu surprenante, le statu quo en favorisant les gouvernements établis en refusant le privilège du combattant aux rebelles, insurgés ou encore révolutionnaires. En ce sens, l’égalité des belligérants dans les CANI (du moins dans les CANI opposant l’État et des GA et non pas uniquement des GAFootnote ⁹⁸) demeure largement virtuelle. Néanmoins, le DIH accompagne simultanément la possibilité d’une remise en cause violente de ce statu quo en accordant certains droits et devoirs aux groupes combattant le gouvernement légal, à condition que cette violence s’ancre dans la poursuite — légitime — de l’exercice et de la conquête du pouvoir étatique.

Loin d’être neutre, purement humanitaire ou encore apolitique, cette légitimité du statut dont découlent les droits, devoirs, privilèges et statuts que le DIH distribue s’accompagne d’une vision particulière et orientée à travers laquelle la légitimité de la violence et des acteurs du système international est évaluée. Toutefois, le formalisme de cette conception de la légitimité autour du statut étatique a été concurrencé, et continue de l’être, par une conception de la légitimité assumant davantage son contenu politique.

C. Levée en masse et guerres de libération nationale: résistance et contre-violence légitimes

Problématique contemporaine majeure, la question des combattants irréguliers fut un débat constant de l’histoire du DIH. Les conférences de la Haye de 1899 et 1907, et à plus forte raison la conférence de Bruxelles de 1874, étaient encore marquées du souvenir de la guerre franco-prussienne de 1870 dans laquelle les francs-tireurs avaient constitué une question délicate. Face à la résistance de ces combattants irréguliers, la pratique prussienne avait été une politique d’exécution systématique, déniant à ces derniers tout droit de résistance ou de se réclamer des lois de la guerre.Footnote ⁹⁹ Non-membres des forces armées régulières, le recours à la violence des francs-tireurs n’était pas sanctionné par l’État et allait donc à l’encontre du formalisme de la légitimité du statut. Partant de cette construction originelle restrictive, l’évolution du DIH peut également se voir à travers le prisme d’une lutte pour dépasser ce carcan du statut étatique comme unique source de légitimité. Face à l’impossibilité d’inscrire certains types de combat dans une telle forme de légitimité, il fut donc nécessaire de mettre de l’avant des causes dont la valeur morale ou politique pourrait justifier une conception différente de la légitimité. Les catégories de levée en masse et de guerres de libération nationale constituent deux exemples de cette inclusion des causes de la guerre et des motifs du recours à la force comme source de légitimité au sein du DIH.

Concept issu de la Révolution française, la levée en masse fut pour la première fois incorporée dans le droit positif dans le Règlement de la Haye de 1907,Footnote ¹⁰⁰ bien qu’il s’agissait d’une question ayant été auparavant discutée et même codifiée, notamment dans la Déclaration de Bruxelles de 1874.Footnote ¹⁰¹ Reprise dans la Troisième Convention de Genève de 1949 (CGIII) afin d’attribuer le statut de prisonnier de guerre aux individus y prenant part, la levée en masse se définit comme suit: “[L]a population d’un territoire non occupé qui, à l’approche de l’ennemi, prend spontanément les armes pour combattre les troupes d’invasion sans avoir eu le temps de se constituer en forces armées régulières.”Footnote ¹⁰² Cet octroi du privilège du combattant aux civils prenant part à une levée en masse fut initialement portée par de petits États. Comme le souligne Eyal Benvenisti, à partir de la Conférence de Bruxelles de 1874, certains États s’identifièrent comme de potentiels occupés, tandis que d’autres s’identifièrent comme de potentiels occupants.Footnote ¹⁰³ De ce point de vue, l’octroi des droits, devoirs, privilèges et statuts du DIH uniquement aux armées régulières était perçu comme étant nettement à l’avantage des grandes puissances militaires.Footnote ¹⁰⁴ Autrement dit, la légitimité du statut, bien que fondée sur l’égalité formelle entre États belligérants — d’où l’égalité des belligérants — tendait sans grande surprise à favoriser les plus puissants d’entre eux. Ce biais particulier découlant de la légitimité du statut put toutefois être surmonté en mettant l’accent sur la qualité patriotique de la levée en masse.Footnote ¹⁰⁵

En prenant les armes “spontanément” sans représenter formellement le souverain, le civil participant à une levée en masse voit dès lors la cause de son combat, le patriotisme, la résistance contre un ennemi extérieur, lui assurer une pleine inclusion au sein du DIH. L’élément de spontanéité est ici fondamental car il permet de disjoindre la levée en masse de toute forme de violence organisée, contrôlée et même sanctionnée en amont par l’État.Footnote ¹⁰⁶ La condition de spontanéité implique donc que la décision de recourir à la violence “doit émaner du peuple et non des autorités” pour être qualifiée de levée en masse.Footnote ¹⁰⁷ Geoffrey Best présente quant à lui la levée en masse comme “le droit du citoyen de participer spontanément à la défense de son pays,” disjoignant encore davantage cette dernière de l’État en invoquant un droit individuel ne nécessitant pas l’accord ou la sanction étatique.Footnote ¹⁰⁸ En cela, les individus prenant part à une levée en masse constituent “une catégorie unique, car c’est le seul groupe de personnes reconnu par [la CGIII] qui jouit d’une autonomie totale par rapport à l’État.”Footnote ¹⁰⁹ Et pour cause, les droits, devoirs, privilèges et le statut dont les entoure le DIH ne découlent pas de la légitimité du statut, centrée sur la qualité étatique, mais de la raison particulière motivant le recours à la force d’une partie de la population.

Si le patriotisme s’aligne objectivement avec les intérêts de l’État et de sa survie, c’est toutefois de la valeur de cette cause particulière et du choix de résister à une invasion étrangère dont découle l’octroi du privilège du combattant, et non pas la qualité étatique des individus prenant part à la levée en masse. Cette ambivalence d’un recours à la force n’émanant pas de l’État, mais dont l’objectif s’aligne avec ceux de ce dernier, dénote de la limitation temporelle de la levée en masse qui exclue toute application dans le long terme.Footnote ¹¹⁰ Derrière cette limitation se trouve l’idée que les individus prenant part à une levée en masse “doivent soit être remplacés par les forces armées régulières de leur État, soit s’y intégrer formellement” ou former des milices ou corps de volontaires reconnues par l’État une fois la période d’invasion terminée.Footnote ¹¹¹ Gerry Simpson note très justement à ce sujet que le DIH veut simultanément “célébrer (en offrant un statut protégé) et annuler (en exigeant une assimilation rapide) ce moment de résistance.”Footnote ¹¹² Il n’en demeure que la levée en masse, certes pour un cours laps de temps en DIH, créee “la possibilité d’une politique de résistance sans ou en dehors de l’État.”Footnote ¹¹³ Dans ce cours laps de temps, c’est aussi la légitimité du statut, et tout son imaginaire de guerre normativement idéale menée par des armées régulières, hiérarchisées et organisées, qui s’effacent. Dans cet interstice, c’est la cause motivant le recours à la force d’une partie de la population—la résistance à un ennemi extérieur—qui détermine l’application du DIH.

C’est toutefois le PAI et la catégorie des GLN qui opèrent le déplacement le plus visible de la légitimité du statut vers la légitimité de la cause. Comme déjà évoqué précédemment, les situations dans lesquelles “les peuples luttent contre la domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes” sont dans le cadre du PAI considéré comme des CAI et non plus comme des CANI.Footnote ¹¹⁴ Dans ce cas précis, il est difficile de nier que les causes même de la guerre exercent une influence majeure sur la nature des règles de DIH applicables. Ici, cette cause dont la légitimité est reconnue ne va pas jusqu’à placer les différentes parties d’un tel conflit dans une situation d’inégalité juridique. Elle implique toutefois une différence dans l’attribution de droits, devoirs et privilèges – principalement à travers l’attribution du statut de prisonnier de guerre aux combattants des mouvements de libération nationale – entre groupes non-étatiques dépendamment des causes défendues par ces derniers. En effet, l’entorse au principe de l’égalité des belligérants consacrée par la catégorie de CANI est ici abandonnée, élevant au contraire un type de groupe armé particulier, les mouvements de libération nationale, au même plan juridique que les États du point de vue des droits, devoirs et privilèges du DIH.

Comme nous y invite Georges Abi-Saab, représentant de l’Égypte et acteur majeur lors des négociations du PAI, il convient toutefois de replacer les efforts menés pour internationaliser les GLN en DIH dans un contexte plus large. Ces efforts diplomatiques, sous l’égide du CICR, s’inscrivaient dans une séquence plus longue de résolutions de l’Assemblée Générale des Nations-Unies (AGNU) visant à internationaliser et à qualifier les situations de domination coloniale et étrangère de “déni d’autodétermination.”Footnote ¹¹⁵ La Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations-Unies de 1970 constitue certainement l’exemple le plus marquant de cette volonté de considérer le droit à l’autodétermination au-delà d’une simple métaphore.Footnote ¹¹⁶ La déclaration portait notamment sur les conséquences juridiques du “recours à la force dans le contexte de déni d’autodétermination.”Footnote ¹¹⁷ Bien que prudente dans sa formulation, la déclaration considéra que “tout État [avait] le devoir de s’abstenir de recourir à toute mesure de coercition [y compris la force] qui priverait les peuples […] de leur droit à disposer d’eux-mêmes.”Footnote ¹¹⁸ En revanche, les peuples subissant une telle domination, lorsqu’ils résistaient et exerçaient leur droit à l’autodétermination étaient en “droit de chercher et de recevoir un appui.”Footnote ¹¹⁹ En outre, et afin d’éviter toute relégation de la question de la domination coloniale et étrangère à une affaire purement interne et domestique, il fut ajouté que “le territoire d’une colonie ou d’un autre territoire non autonome [possédait], en vertu de la Charte, un statut séparé́ et distinct de celui du territoire de l’État qui l’administre.”Footnote ¹²⁰

En 1973, soit moins d’un an avant le début de la Conférence diplomatique qui allait s’étendre jusqu’en 1977, l’AGNU poussa la logique plus en avant. Dans la résolution 3103, l’Assemblée reconnut non seulement que “la lutte des peuples soumis à la domination coloniale et étrangère et à des régimes racistes pour la réalisation de leur droit à l’autodétermination et à l’indépendance [était] légitime et conforme aux principes du droit international,” mais que ces luttes devaient aussi être considérées comme des CAI, assurant ainsi aux combattants des mouvements de libération nationale le statut de prisonnier de guerre.Footnote ¹²¹ La logique était donc double, l’élévation des GLN en tant que CAI en DIH s’accompagnant également d’un effort visant à reconnaitre ces luttes comme non seulement légitimes, mais aussi licites du point de vue du recours à la force en les rattachant à l’exercice du droit à l’autodétermination.

Cette volonté d’intégrer formellement dans un traité des logiques et principes ayant été consolidés à travers la pratique de l’AGNU fut au cœur de l’argumentaire des défenseurs de ce qui allait devenir l’article 1(4).Footnote ¹²² Cette généalogie fut d’ailleurs utilisée par les États s’opposant à l’article 1(4) pour délégitimer ce projet d’internationalisation des GLN. Le délégué de la France avança ainsi:

Se faisant la voix de l’objectivitéFootnote ¹²⁴ face à cette inadmissible pénétration de la subjectivité dans la détermination de l’application du DIH, Antonio Cassese, alors représentant de l’Italie, considéra quant à lui que les GLN appartenaient, “à en juger objectivement,” à la catégorie des conflits internes.Footnote ¹²⁵ Cet argument qui se voulait objectif, comme est supposé l’être la qualification juridique des CANI, se basait néanmoins sur l’argument colonial de l’indifférenciation entre territoires coloniaux et métropolitains. Dans un même esprit “d’objectivité,” Jean Pictet s’inquiéta du risque de rapprocher jus in bello et jus ad bellum:

En se faisant la voix de “l’humanitaire” face aux “motivations politiques,” Pictet représente assez bien une certaine rhétorique déployée par de nombreux représentants occidentaux. À cela, Georges Abi-Saab se demanda ironiquement “si le fait d’ignorer sciemment l’une des principales formes de conflit armé de l’après-guerre était moins politique et plus humanitaire que de les prévoir explicitement.”Footnote ¹²⁷ De la même manière, le fait que les guerres coloniales n’avaient pas de statut en droit international et n’existaient théoriquement pas à ses yeux était en lui-même une “construction juridique” charriant d’évidentes motivations politiques.Footnote ¹²⁸ Étrangement, cette déclaration laisse également à penser que le DIH serait fondé sur des critères objectifs et juridiques, au contraire du jus ad bellum qui s’accommoderait de critères non-objectifs et non-juridiques. Au final, la critique de Pictet éclaire d’une certaine manière le projet poursuivi à travers l’article 1(4). En incluant des critères faisant appel aux causes des conflits et aux buts poursuivis par les parties comme éléments déterminants de l’application du DIH, le but fut finalement de donner un caractère juridique, à l’aide d’un traité international, à des critères que Pictet qualifiait quant à lui de non-objectifs.

Malgré ces oppositions, l’article 1(4) en tant que fusion de deux propositions issues des blocs non-aligné et socialiste fut adopté.Footnote ¹²⁹ Le changement de conception de la légitimité est ici total et davantage visible que dans le cas de la levée en masse. Les membres de groupes luttant contre la “domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes” n’ont ainsi pas obtenu le privilège du combattant parce qu’ils représentaient une organisation politique particulière dont la légitimité eut été reconnue en amont — l’État — mais parce qu’ils se battaient pour une cause dont la légitimité fut reconnue en amont. Le PAI n’a évidemment pas étendu cette logique jusqu’à retirer aux membres des forces armées des puissances colonisatrices et occupantes ou des régimes racistes le privilège du combattant. Ceci fut d’ailleurs mobilisé pour contrer l’accusation selon laquelle l’article 1(4) constituait un retour à la notion de guerre juste en faisant coïncider jus in bello et jus ad bellum, en insistant sur le fait qu’aucune inégalité de traitement ne fut instaurée.Footnote ¹³⁰ Pour autant, le PAI est malgré tout porteur d’un discours sur la légitimité de différentes formes de guerre.

Si la notion de guerre juste fut majoritairement mobilisée comme un outil rhétorique infamant visant à décrédibiliser le futur article 1(4), on peut toutefois s’extraire de cette conception et considérer a posteriori la notion comme ayant une réelle valeur heuristique. Comme l’avance Jessica Whyte, bien que les références explicites furent absentes, on peut considérer que “les anticolonialistes utilisèrent le langage de la guerre juste pour légitimer les luttes anticoloniales violentes.”Footnote ¹³¹ Comme ce fut le cas pour de nombreuses résolutions de l’AGNU, un certain univers de la guerre juste permit de “distinguer les guerres de libération nationale des ‘guerres d’agression impérialiste’.”Footnote ¹³² Cette distinction entre guerres justes et injustes, légitimes et illégitimes si l’on préfère, dépasse malgré tout l’unique problématique de l’extension du statut de prisonniers de guerre ou d’autres droits ou devoirs du DIH à des situations particulières. Alors que les efforts menés à l’AGNU n’ont jamais permis la reconnaissance “explicite d’un jus ad bellum aux mouvements de libération nationale,”Footnote ¹³³ le DIH, à travers le PAI, autorise implicitement un tel recours à la force et performe une fonction de jus ad bellum. Par l’intermédiaire du DIH, le droit international prend, certes avec précaution, le parti des “peuples luttant contre la domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes.” En accordant aux membres des mouvements de libération nationale le privilège du combattant, le DIH assure à ces derniers, en théorie, une protection contre de potentielles poursuites pénales. Par là même, le DIH retire aux puissances colonisatrices et occupantes ou aux régimes racistes la possibilité de considérer ces combattants comme des criminels – ce qu’il leur permet pourtant dans le cadre des CANI. Dans un geste très fanonien, on pourrait finalement soutenir que le DIH à la fois prend note de la violence structurelle du colonialisme, tout en légitimant la “contre-violence du colonisé,”Footnote ¹³⁴ nécessaire à la liquidation de formes de pouvoir injustes fondées sur le colonialisme, l’occupation étrangère ou encore le racisme.Footnote ¹³⁵

A. Prendre l’indétermination du droit international au sérieux

Loin d’être “un ensemble de règles régissant les relations entre les États,” le droit international se présente davantage comme “une profession, une discipline, dans laquelle [sont poursuivis des projets] dans un vocabulaire partagé, à travers l’appareil de pratiques et d’institutions professionnelles partagées.”Footnote ¹⁴² La principale conséquence de la poursuite de projets souvent concurrents et contradictoires à travers le langage du droit international est l’indétermination de ce dernier. Plus qu’une simple indétermination linguistique que les positivistes ont depuis longtemps identifiée,Footnote ¹⁴³ cette indétermination est davantage structurelle et constitue une caractéristique déterminante du langage du droit international. De la reconnaissance de cette indétermination découle le refus de considérer que certaines règles, certains principes, ou une certaine interprétation de ces derniers, constituent l’unique réponse valide à un problème juridique donné. L’aspect central de l’indétermination est ainsi d’avancer que même les arguments fondés sur les règles ou principes les mieux établis peuvent se voir opposer une autre règle ou un contre principe. Comme l’avance Koskenniemi, “il est possible de défendre n’importe quelle ligne de conduite — y compris une dérogation à une règle claire — par des arguments juridiques professionnels impeccables qui vont des règles à leurs raisons sous-jacentes [ou qui opèrent] des choix entre plusieurs règles ainsi qu’entre des règles et des exceptions.”Footnote ¹⁴⁴

Les deux modes d’argumentation descendant et ascendant identifiés par Koskenniemi et qui permettent cette oscillation, sont donc simultanément valides tout en étant “vulnérables aux critiques de leur opposé.”Footnote ¹⁴⁵ Cela n’implique pas pour autant que le droit international n’ait pas de substance et que la formulation de n’importe quel argument soit possible. Il s’agit comme le relève Justin Desautels-Stein d’une “indétermination structurée” dans laquelle le libre jeu des arguments opposés opère sous la contrainte de la grammaire binaire des modes argumentatifs ascendants et descendants.Footnote ¹⁴⁶ En DIH, cette grammaire binaire prend bien souvent la forme de l’opposition entres deux modes argumentatifs fondés sur la légitimité du statut pour l’un, sur la légitimité de la cause pour l’autre. Comme l’adoption de l’article 1(4) du PAI l’illustre, les arguments utilisés pour défendre ou attaquer l’inclusion de critères liés à la cause de la guerre ou aux motivations des parties peuvent se comprendre selon cette taxonomie. Mais cette dynamique de contradiction particulière rend ultimement impossible la séparation totale entre jus in bello et jus ad bellum. Dans les deux modes argumentatifs, le renvoi au jus ad bellum est en effet omniprésent. Dans le premier cas, il permet explicitement ou implicitement de justifier l’inclusion d’éléments permettant d’aller au-delà du formalisme de légitimité du statut. À l’inverse, le jus ad bellum est aussi constamment mobilisé comme contre-modèle, permettant bien souvent de soutenir le statu quo. Or, le jus ad bellum joue ici un rôle non-moins déterminant en permettant de soutenir une interprétation particulière de l’identité et de la raison d’être du DIH. En cela, l’omniprésence du jus ad bellum est nécessaire et permet la construction d’une interprétation du DIH a contrario.

Peut-on dès lors formuler un argument juridique valide à travers lequel il serait envisagé une dérogation ou une exception à un principe qui semble aussi établi que celui de l’égalité des belligérants ? Peut-on encore articuler cette exception à l’aide de la cause particulière d’une des parties ? D’un point de vue purement théorique, rien dans la structure du droit international n’empêche cette possibilité, bien au contraire. Comme l’indique Pierre Schlag dans le contexte domestique, “le droit dépasse ce qu’un juge appellera le droit en fin de compte” et ce dernier “substituera au droit l’une de ses possibilités.”Footnote ¹⁴⁷ Il en va de même au sein du droit international où une certaine interprétation sanctionnée comme valide par une institution, la doctrine, une juge ou tout autre acteur, dissimule une ou plusieurs autres possibilités également valides. Néanmoins, faire émerger ces multiples possibilités n’implique pas une réflexion abstraite. La coexistence d’arguments juridiques concurrents et contradictoires “disciplinairement valides” est le fruit de la “culture intellectuelle du droit international.”Footnote ¹⁴⁸ Le droit international étant un “champ discursif,” ce dernier ne peut exister “séparément de la profession juridique,”Footnote ¹⁴⁹ dont la caractéristique est d’être composée d’acteurs différents poursuivant divers projets. Il convient dès lors de déterminer s’il a pu exister, dans la culture intellectuelle du droit international, des arguments juridiques se fondant sur une remise en cause du principe de l’égalité des belligérants.

B. Contester le principe de l’égalité des belligérants: des négociations des Conventions de Genève à la Cour international de Justice

L’objectif n’est pas ici de soutenir l’idée que l’égalité des belligérants serait un principe à dépasser. Il est en revanche avancé que certains arguments visant à remettre en cause ce principe, loin d’être des aberrations juridiques, constituent des arguments juridiques valides ayant trouvé leur expression au sein même de la discipline du droit international. Par là même, l’histoire du droit international n’est pas uniquement, ni même principalement, un récit désintéressé du passé de la discipline à travers laquelle on tracerait la généalogie d’une règle particulière ou de ce qui a pu devenir l’interprétation dominante concernant un problème juridique donné. Le travail généalogique implique davantage de mettre en lumière ce qui aurait pu être différent, les chemins alternatifs ayant été envisagés,Footnote ¹⁵⁰ et ce qui finalement demeure présent comme alternative.

Comme avancé précédemment, l’oscillation du DIH entre légitimité du statut et légitimité de la cause a toujours impliqué une forte préoccupation du régime pour les questions relatives aux causes de la guerre et aux motivations des parties. Rien dans l’histoire et dans les logiques du DIH n’exclut alors de manière absolue les causes de la guerre ou les questions de légitimité comme éléments pertinents concernant l’application du régime. Toutefois, qu’il s’agisse de la levée en masse ou des GLN, la prise en considération de la cause de la guerre et des motivations des parties n’est pas allée jusqu’à reconnaitre la supériorité juridique d’une partie au dépend d’une autre, venant ainsi entériner une application à géométrie variable du DIH. Dans ces deux cas, la prise en considération de la cause du recours à la violence aboutit à un changement de nature des droits, devoirs ou privilèges applicables à une partie, sans pour autant créer une asymétrie juridique avec la partie ennemie. Cette asymétrie juridique est en revanche, comme abordé précédemment, un élément central du régime des CANI.

Pourtant, et comme l’a bien montré Boyd Van Dijk, ce principe de l’égalité des belligérants fut frontalement attaqué lors des négociations des Conventions de Genève de 1949.Footnote ¹⁵¹ Une proposition danoise, soutenue notamment par les délégations soviétique et française, mit par exemple l’accent sur la situation des civils dans le cas d’une guerre d’agression ou d’une occupation illégale. Selon le délégué danois, “la guerre d’agression ayant été déclarée par les États à l’unanimité́, crime international, il va sans dire que, dans un tel cas, la résistance de la population civile doit être considérée comme un acte de légitime défense.”Footnote ¹⁵² La proposition fut néanmoins attaquée par la délégation britannique qui estimait qu’il s’agissait là d’une approche “ternissant la notion que le jus in bello est basé sur l’égalité des belligérants.”Footnote ¹⁵³ En revanche, le délégué israélien, en faisant référence au génocide dont avaient été victimes les populations juives, mit également de l’avant qu’il était impossible de mettre de côté les causes de la guerre: “Que doit faire un peuple dans de telles circonstances ? Ne doit-il pas chercher à se défendre, comme c’est son droit et même son devoir ?”Footnote ¹⁵⁴ Ici, une référence à une nécessité supérieure, empruntant bien plus volontiers à une conception jusnaturaliste du droit qu’à une approche positiviste, fut considérée comme pouvant mener à une déviation de ce qui était pourtant admis comme une règle claire et bien établie. Comme l’avance Van Dijk, de nombreux acteurs reconnaissaient que le strict principe de l’égalité des belligérants avait “perdu de sa pertinence à l’ère du génocide.”Footnote ¹⁵⁵ Plus généralement, la proposition danoise et la logique sous-tendant celle-ci affirmaient que “ce principe devrait être assoupli, notamment pour les civils armés agissant en légitime défense contre des actes d’agression ou de génocide.”Footnote ¹⁵⁶ La légitimité de la résistance face à une guerre d’agression était alors perçue comme un élément devant influencer l’application de certains aspects du DIH.

Loin d’être marginales, ces remises en cause du principe de l’égalité des belligérants sont des produits de la logique même du DIH et de son oscillation entre légitimité du statut et légitimité de la cause. S’il est évident que l’argument de l’égalité des belligérants est juridiquement fondé, ce serait toutefois passer sous silence les contradictions du DIH que d’estimer que la contestation de ce principe ne mériterait pas la même reconnaissance. Il ne s’agit pas d’affirmer que cette contestation ne serait pas hautement controversée et qu’elle ne serait pas potentiellement dangereuse. Les développements précédents concernant la levée en masse, les GLN et le développement d’un discours juridique remettant en cause l’égalité des belligérants ont avant tout tenté de mettre en lumière le fait que le DIH a été depuis l’origine l’objet de nombreuses contestations et luttes, notamment pour inclure les causes de la guerre et les motivations des parties comme critères déterminant l’application du régime. Que cela ait mené ou non à des changements dans le droit positif est ici relativement secondaire. Le propre d’une approche critique du droit international considérant ce dernier comme une “formation discursive,”Footnote ¹⁵⁷ implique en effet que soit abandonnée l’idée qu’il existerait une “distinction fondamentale entre des règles, des doctrines et des concepts.”Footnote ¹⁵⁸

L’égalité des belligérants, découlant directement de la légitimité du statut et de la vision étatiste du DIH, a donc logiquement souffert des efforts tendant à inclure des notions dites de jus ad bellum dans le domaine du jus in bello. Tous ces efforts, qu’ils aient amené des changements dans le droit positif comme dans le cas de la levée en masse ou des GLN, ou qu’ils aient permis le développement d’une pratique argumentative particulière, ont tous tenté de faire pencher la balance du DIH vers une conception de légitimité fondée sur la cause. Dans le cas de l’Ukraine ou d’autres cas similaires, il n’est donc pas aberrant d’un point de vue juridique, et non pas seulement moral ou politique, d’avancer que la cause, ici la résistance ukrainienne à un acte d’agression, pourrait justifier certains actes qui s’avèreraient contraire au DIH, ou du moins pencher pour une application différenciée de certains aspects de ce dernier. Si les négociations des Conventions de Genève n’ont finalement pas abouti à l’adoption d’une mesure prévoyant certaines dérogations au principe de l’égalité des belligérants, cela n’implique pas pour autant que cet échec diplomatique équivaut à une expulsion de cette approche hors de toute rationalité juridique. Cet argument controversé fait par ailleurs écho à un aspect non moins controversé de l’avis consultatif de la CIJ sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires dans lequel le principe de l’égalité des belligérants fut implicitement considéré comme pouvant faire l’objet d’une exception. Alors que la Cour semblait en effet affirmer que par leur nature “l’utilisation [des armes nucléaires n’apparaissait] effectivement guère conciliable” avec les principes du DIH, une majorité des juges ne put toutefois exclure qu’une exception puisse justifier leur utilisation:

Dans ce cas précis, il fut ainsi envisagé que le recours à une méthode de combat de prime abord illicite au regard du DIH, pourrait se voir justifié par une cause supérieure — la survie de l’État. Il est ici aisé de tracer un parallèle avec la situation ukrainienne. Luttant dans le cadre d’une guerre asymétrique une invasion et une occupation illégales de son territoire, il peut être aisément avancé que la survie de l’État ukrainien, du moins durant une certaine période, fut menacée.Footnote ¹⁶⁰ Dans ce contexte, si les allégations d’Amnesty International sont par ailleurs contestables, l’installation de “bases militaires […] dans des zones résidentielles” ou encore le fait de lancer des attaques “depuis des secteurs habités par des civil·e·s”Footnote ¹⁶¹ peuvent se voir juridiquement justifiées par la légitimité de la cause ukrainienne — une “circonstance extrême de légitime défense” dans le langage de la CIJ.

Ce point controversé de la décision de la CIJ semble toutefois s’inscrire dans un phénomène courant de brouillage des frontières entre jus in bello et jus ad bellum dans les situations de légitime défense. Cela se matérialise notamment par une tendance dans la pratique à confondreFootnote ¹⁶² ou encore à fusionner les notions de proportionnalité du jus in bello et du jus ad bellum. Footnote ¹⁶³ Amalgamer la proportionnalité du jus in bello avec “la proportionnalité du jus ad bellum, et la nécessité de donner à l’État attaqué le pouvoir nécessaire pour répondre à l’agression, a [ainsi] pour effet d’élargir sa discrétion dans la détermination de l’avantage escompté de l’action militaire.”Footnote ¹⁶⁴ Cette interprétation se rapproche nettement de la logique de la décision de la CIJ lorsqu’il est envisagé un dépassement de l’égalité des belligérants.Footnote ¹⁶⁵ Sous l’influence du jus ad bellum, l’obligation de proportionnalité en DIH serait ainsi moins stricte pour la partie agressée que pour l’agresseur:

Cela démontre encore une fois que des situations extrêmes telles que la légitime défense, la subjugation coloniale, ou encore l’invasion étrangère ébranlent les certitudes quant à la nécessité d’une stricte séparation du jus ad bellum et du jus in bello.

Bien que les arguments ci-dessus semblent aller dans le sens d’une plus grande sensibilité accordée aux victimes de guerres d’agression, de telles logiques, à l’instar de nombreuses logiques du droit international, pourraient très facilement “revenir hanter” ces mêmes victimes dans un autre contexte.Footnote ¹⁶⁷ Il y a même fort à parier que le potentiel délétère de ces arguments outrepasse largement leurs potentiels effets positifs. Toutefois, en rejetant ces derniers hors de toute rationalité juridique au motif qu’ils procéderaient d’un brouillage de la distinction jus in bello/jus ad bellum et d’une inclusion néfaste des causes de la guerre et des motivations des parties, on rejetterait également, comme ce fut le cas dans le passé, les arguments ayant, par exemple, permis l’adoption de l’article 1(4) du PAI. Ces arguments sont au contraire, dans leur grande variété et dans leurs aspects émancipateurs mais aussi oppressifs, l’émanation de la rationalité juridique particulière du DIH, de son évolution et de ses biais structurels. En ce sens, le présent article se voulait également une intervention plus large et allant à l’encontre d’une forme d’“herméneutique de la suspicion”Footnote ¹⁶⁸ largement présente au sein du droit internationalFootnote ¹⁶⁹ et à travers laquelle certains arguments, notamment contestataires, sont considérés comme faux et dénués de validité juridique car étant idéologiquement, politiquement ou encore moralement motivés — contrairement aux approches orthodoxes qui seraient uniquement fondées sur un raisonnement juridique libéré de tout biais.

***

Un des objectifs du présent article fut d’avancer que les tentatives visant à séparer hermétiquement le DIH des causes de la guerre et des motivations des parties, ou plus généralement de considérations de légitimité, sont à la fois vaines et à rebours de l’évolution et des logiques du régime. Par la même occasion, cette approche moins restrictive permet de se libérer d’un certain habitus disciplinaire au nom duquel certaines pratiques argumentatives se voient exclues du champ du DIH, sans que l’on ne s’interroge néanmoins sur les fondements d’une telle exclusion. Si le DIH conserve encore aujourd’hui une forme d’acceptation et qu’il demeure un outil pertinent, il le doit certainement davantage aux remises en cause de certains de ses dogmes par le passé que d’une attitude visant à l’entourer de principes indépassables.

En guise d’épilogue, un bref détour vers une des justifications invoquées par la Russie pour justifier son invasion de l’Ukraine permet d’illustrer à nouveau comment la discipline du DIH, mais aussi du droit international plus généralement, tendent à exclure des discours ou des concepts qui ont pourtant façonné ces dernières dans le passé. En invoquant l’argument de la “dénazification” pour justifier son invasion de l’Ukraine, la Russie s’est livrée à un exercice de propagande de guerre évident. Si le procédé peut sembler grossier, il y a malgré tout, comme l’avancent Anastasiya Kotova et Ntina Tzouvala, “une valeur analytique, politique et même doctrinale à lire les justifications juridiques russes de l’invasion non pas comme aberrantes ou anormales, mais comme faisant partie d’une gamme plus large d’utilisations impérialistes du droit international, passées et présentes.”Footnote ¹⁷⁰ C’est d’ailleurs davantage sur son caractère impérialiste que cette justification devrait être rejetée, et non pas sur le fondement qu’elle ne soit pas juridique, ce qui laisserait à penser que rationalité juridique et impérialisme n’aient jamais entretenu une relation féconde. Dans le cas précis du DIH et du droit de l’occupation, le concept de dénazification apparait également avoir été choisi afin de contourner le “principe conservationniste” et semble annoncer des transformations “des lois en vigueur”Footnote ¹⁷¹ au-delà de ce que permet le droit de l’occupation.Footnote ¹⁷² Ici encore, le concept de dénazification ne saurait être exclu du champ de la rationalité juridique tant ce dernier a exercé une influence majeure sur l’évolution et l’interprétation du droit de l’occupation depuis la défaite de l’Allemagne nazie.Footnote ¹⁷³

Pour conclure, reconnaitre que le DIH s’inscrit dans une “vision politique du monde disant quelque chose sur ce qu’est la violence légitime”Footnote ¹⁷⁴ ne fragilise pas les fondements du régime. Au contraire, mettre en lumière les biais de ce dernier, ses contradictions ou les tensions qui le traversent permet notamment d’illustrer “les usages changeants du droit entre acteurs hégémoniques et non hégémoniques.”Footnote ¹⁷⁵ Cela implique toutefois de remettre en question des catégories, des principes ou des doctrines qui ont été naturalisés au point où il n’est plus nécessaire d’en justifier le bien fondé. Cela implique de reconnaitre que “le droit n’est jamais une norme unique, mais [qu’]il est la norme et l’exception, le principe et le contre-principe, la justification et la critique des intérêts hégémoniques.”Footnote ¹⁷⁶