Résumé

En 1976, la Cour d’appel d’Afrique de l’Est a invoqué la présomption de mariage prévue par la common law anglaise pour reconnaître un mariage coutumier au Kenya. Dans la même décision, la Cour a également estimé qu’un mariage peut bénéficier d’une présomption d’existence fondée sur une longue cohabitation. Telle fut sa décision, alors que la question du mariage « par réputation » ne lui était pas posée. Depuis lors, les tribunaux ont été confrontés à la question de savoir si cette décision est uniquement applicable lorsque les parties ont respecté les principaux éléments d’un mariage coutumier ou si elle s’applique également au mariage « par réputation ». Cette problématique est, en outre, accentuée par le fait que le Kenya ne dispose d’aucune législation prévoyant ou interdisant le mariage « par réputation ». Les tentatives d’inclure le mariage « par réputation » dans la loi sur le mariage et dans d’autres textes ont jusqu’a présent échoué. Dans cet article, je m’appuie sur plus de 100 décisions de la Cour d’appel et de la Haute Cour rendues entre 1976 et novembre 2022 pour illustrer les problèmes auxquels les tribunaux se sont heurtés lorsqu’ils ont été confrontés à la question du mariage « par réputation ». Je traite de la mani e re dont les tribunaux ont abordé: l ‘établissement de la présomption; le type de présomption applicable au mariage « par réputation »; la charge et les moyens de preuve; les éléments à prendre en compte pour déterminer l’existence d’un mariage par réputation; les droits des parties dans un mariage par réputation; et la dissolution d’un mariage par réputation.

INTRODUCTION

In 1976, the Court of Appeal for East Africa recognised the principle of presumption of marriage in Kenya. Since then, Kenyan courts have developed rich and sometimes controversial or inconsistent jurisprudence on issues such as the meaning of this presumption, its legality, and its scope. In June 2021, the High Court held that ‘[p]resumption of marriage is part of the law in this country’. The High Court held that ‘[a]side from the form of marriages envisioned under the [M]arriage [A]ct, parties can be presumed to be married based on their actions’. The presumption has become so entrenched that the High Court has decried the prevalence of some people attempting to invoke the presumption of marriage for the purpose of enriching themselves.