¹ «Los principios fundamentals del derecho internacional huraanitario (…) prohíben de manera categórica e inequívoca el empleo de armas de destrucción masiva y, entre ellas, las armas nucleares.» Véase el segundo apartado de la declaración del juez Herczegh.

² En realidad, la postura del juez Ferrari Bravo es particularmente difícil de clasificar. El juez se expresa, al principio, como sigue: «(…) Pienso que una norma precisa y específica por la que se prohíba el arma atómica y se tengan en cuenta todas las consecuencias de esta prohibicion no existe todavía»; esta opinión parece estar primordialmente en armonía con su voto. Sin embargo, Ferrari Bravo afirma después que los acontecimientos de la guerra fría «solo habrían impedido la aplicación de la prohibición (…) mientras que la prohibición en sí misma, la prohibición «desnuda»,si puedo expresarme de este modo, ha permanecido en ese estado y sigue surtiendo efectos (…)» (párrafo 3 de su declaración). Pero, si la prohibición —incluso «desnuda»— existe, no vemos por qué entonces el empleo del arma a la que se refiere no merecería la calificación (también «desnuda»,sin lugar a dudas) de ilícita.

³ El juez Ranjeva destaca, por un lado, que «(…) no puede haber dudas con respecto a la validez del principio de ilicitud en el derecho de los conflictos armados»; un poco más adelante, indica las razones que «(…) en mi opiniún, privan de fundamento lógico y jurídico a la excepción de ‘legítima defensa extrema’». Véanse las páginas 6 y 7 de su declaración.

⁴ El juez Oda es el único que sostiene que la Corte no debería responder a la pregunta planteada por la Asamblea General. No obstante, su opinión disidente deja traslucir sus verdaderas ideas.

⁵ Cabe señalar —y lo veremos más adelante—que la Corte invoca, como motivos que podrían justificar su incenidumbre, por un lado, la insuficiencia de los elementos de hecho que le fueran proporcionados; pero, por otro lado, también lo que llama (por oposición a los que califica de «elementos de hecho a su disposición») «el estado actual del derecho internacional en su conjunto»,párrafo 97 de la opinión). Dicho de otro modo, el juez no se ampara solamente en la falta de datos de hecho que le fueron presentados (párrafos 94 y 95): la Corte también da a entender muy claramente que no puede orientarse porque considera que las informaciones jurídicas pertinentes son fundamentalmente ambiguas y contradictorias (párrafos 95 y 96). Al respecto, podemos preguntarnos: ¿qué sucede con el principio jura novis curia, cuya traducción nos es facilitada por la Corte misma del modo siguiente: «el derecho que surge en el ámbito del conocimiento judicial de la Corte» (C.I.J., Compétences en matière de pêcherie, fallo del 24 de julio de 1974, p. 9, párr. 17). En efecto, es indiscutible que la Corte «(…) expresa el derecho existente, y no legisla» (como en la opinión consultiva que estamos comentando se resalta, el párrafo 18), dado que «(…) solo le compete desempeñar su función judicial normal cerciorándose de la existencia o de la no existencia de los principios y normas jurídicos aplicables» (ibídem). Pero, si ésta es su «función judicial normal»,y si debe desempeñarse de conformidad con el principio jura novit curia, ¿no es una verdadera abdicación admitir que no se puede indicar el régimen jurídico aplicable a una determinada actividad, no poder aclarar lo que es lícito o ilícito, lo que está permitido y lo que está prohibido?

⁶ Recuerdo que la pregunta está planteada de está forma en la resolución 49/75K de la Asamblea General del 15 de diciembre de 1994: «¿Autoriza el derecho internacional en alguna circunstancia la amenaza o el empleo de armas nucleares?».

⁷ A la luz de estas observaciones y habida cuenta del hecho (exceptional) de que los catorce jueces se expresaron todos individualmente, no puedo resistirme a la tentación de aventurarme a imaginar, por pura especulación basada en la interpretación del dictamen de cada uno de ellos, cuál podría haber sido el resultado si se hubiera sometido a votación por separado una cuestión formulada como sigue: «Amenazar con emplear armas nucleares o emplearlas, ¿está siempre prohibido o podría no estárlo en un caso extremo de legítima defensa en que esté en juego la existencia mìsma del Estado?». Mis cálculos me hacen pensar que hubiera habido cinco votos a favor de la prohibición total (Ranjeva, Herczegh, Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma), tal vez seis (Ferrari Bravo), contra ocho votos a favor de la prohibición «condicional» (Bedjaoui, Shi, Fleischhauer, Vereshchetin, Schwebel, Oda, Guillaume, Higgins), tal vez nueve (Ferrari Bravo).

⁸ No debe olvidarse señalar en este contexto el papel que desempeña el párrafo 2)F de la parte dispositiva (y los párrafos 98 al 103 de la Opinión), en que la Corte afirma que hay una verdadera obligación de los Estados de entablar negociaciones que lleven a un futuro desarme nuclear, obligación cuyo alcance y cuyos efectos jurídicos no quedan claros. Evidentemente, el juez responde de este modo a una pregunta que nadie le había planteado; ahora bien, dejando de lado los aspectos formales (¿se trata de un caso de ultra petita?; ¿se aplica este concepto a los procedimientos de consulta?), cabría preguntarse si la Corte no ha tratado, en cierto modo, de dorar la píldora para los partidarios de la ilegalidad.

⁹ En mi opinión, el vicepresidente Schwebel está en lo cierto cuando destaca (pp. 1 y 2 de su dictamen disidente) que la situación no tiene nada en común con la del «persistent objector»,tratándose de una postura y una práctica «(…) de cinco de las mayores potencias del mundo, de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, apoyados significativamente durante casi 50 años por sus aliados y otros Estados que se amparan bajo su tutela nuclear».

¹⁰ Tengo que agregar que no considero el principio «Lotus» como pertinente para este debate (al igual que el de «persistent objetor»; supra, nota 9). En efecto, la cuestión no es saber si hay que pensar en el axioma clásico «está permitido todo lo que no está prohibido». El verdadero problema que se plantea es el siguiente: ¿puede la norma de derecho internacional nacer y relacionar a grupos integrados por Estados contra su voluntad?

¹¹ Que debe entenderse como, además de la posesión material del arma nuclear, la intención declarada de utilizarla en tal o cual caso.

¹² Cursiva agregada.

¹³ Cursiva agregada.

¹⁴ Cursiva agregada.

¹⁵ En efecto, si los principios en cuestión pertenecen al jus cogens, no pueden ser derogados por tratado alguno; en este caso, las normas convencionales relativas a las armas nucleares no deberían haber sido consideradas con prioridad, como hizo la Corte (y como se indica abiertamente en el párrafo 74). De todas formas, me parece más que evidente que la determinación de la índole imperativa, o no, de las normas de derecho humanitario pertinentes al caso debería haber desempeñado un papel esencial en el análisis de la Corte.

¹⁶ Véase, a este respecto, Condorelli, L. y Boisson, L. de Chazournes, «Quelques remarques à propos de l'obligation des Etats de «respecter et faire respecter» le droit internacional humanitaire en toutes circonstances» en Swinarski (editor), Études et essais sur le droit internacional humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge, en l'honneur de Jean Pictet, Martinus Nijhoff Pubishers/CICR, Ginebra-La Haya, 1984, p. 17 y siguientesGoogle Scholar.

¹⁷ La Corte, sin haber llevado a cabo investigaciones minuciosas, lo admite de plano, en el párrafo 95 de la Opinión y en el párrafo 2)E, apartado 1 de la pane dispositiva, convencida muy seguramente (jy con razón!) de la índole intrínsecamente catastrófica del arma nuclear y de la imposibilidad de delimitar sus devastadores efectos en el espacio y en el tiempo (párrafo 35 de la opinión). Ahora bien, el juez Higgins considera muy criticable esta conclusión intermedia. Para él, la Corte no habría debido ampararse en las generalidades y en la aproximación. Debería haber estudiado detenidamente las disposiciones específicas del derecho humanitario. En particular, el juez Higgins pone de relieve las disposiciones en que, con tal de que el ataque esté dirigido contra los combatientes (y no contra la población civil), se califican como «superfluo» el daño causado a los combatientes y «excesivos» los daños colaterales sufridos por las personas civiles, no en el sentido absoluto de los términos (es decir, en función exclusivamente de su amplitud), sino en función de la relación de proporcionalidad con los objetivos legítimos de la acción militar (por ejemplo, rechazar al agresor) y con el beneficio militar esperado. Un estudio de este tipo habría llevado, sin duda, a que la Corte, según el dictamen examinado, concluyese que «in the present stage of weapon development, there may be very limited prospects of a State being able to comply with the requirements of humanitarian law», en caso de empleo del arma nuclear (párrafo 26 del dictamen disidente); esta posibilidad, sin embargo, no podría excluirse categóricamente y a priori. Como vemos, el intento (muy hábil, a fin de cuentas, aunque completamente desesperado, si es verdad que el arma en cuestión tiene las características y los efectos descritos por la Corte) es de «conciliar lo inconciliable»,a saber, el derecho humanitario y el arma nuclear. Por lo que a mi respecta, considero que, por los motivos que he expuesto, hay que denunciar la clarísima contradicción existente a este respecto dentro, incluso, del orden jurídico internacional.

¹⁸ Ténganse en cuenta los principios del jus ad bellum en materia de legítima defensa, de los que ya aclaramos el cometido limitativo, en especial gracias a la condición de la proporcionalidad.

¹⁹ Lo que subraya el juez Ranjeva en su dictamen individual, p. 6.

²⁰ La Corte indica que su respuesta a la cuestión de la Asamblea General «(…) se basa en la totalidad de los motivos que expuso ut supra (párrafos 20 a 103)»; y resalta después que: «Algunos de estos motivos no son de tal índole que sean objeto de conclusiones formates en el párrafo final de la opinión; pero no por esto —al parecer de la Corte—carecen de importancia».