¹ Tome 8 (1849) du “System des heutigen Römischen Rechts”. Sauf indication contraire les numéros renvoient aux pages du livre.

Les paragraphes sur la forme des actes juridiques et le chapitre traitant des “Zeitliche Grenzen der Herrschaft” n'ont pas été pris en considération.

² Peu avant Savigny, Wächter aussi parlait de “Rechtsverhältnisse” dans cette connexion, voir Francescakis, Renvoi, , p. 20Google Scholar, note 1.

³ Fréquemment Savigny emploie le terme “Berührung” d'un rapport de droit avec le droit d'un état (p.e. 18, 24, 26, 32, 127, 128). De même les termes “anknüpfen”, “Anknüpfung”, “geknüpft” et “Verknüpfung” (p.e. 108, 209, 217, 250).

⁴ Le droit positif diffère d'un état à un autre. Ce sont précisément ces différences d'où résultent les questions de d.i.p. (2). Mais les rapports de droit (ou classes de rapports de droit) qui sont régis par ces différents droits positifs ont une nature, qui chaque fois détermine leur “Sitz” (28, 108).Google Scholar

⁵ Ce qu'il écrit à propos des bona vacantia p.e. est caractéristique: “Das Recht auf einen erblosen Nachlasz (bona vacantia) ist stets (soulignement de l'auteur) als Surrogat des Erbrechts anzusehen…”

⁶ Voir Tien Jaren, p. 161, et mon article sur Kegel, “Die Grenze von Qualifikation und Renvoi” dans N.T.I.R. 1963, p. 291Google Scholar; Rabel, Das Problem der Qualifikation, Rabels, Zeitschrift V 1937, p. 241–288Google Scholar, Nachdruck, Fotomechaniser, Wissenschaft-, liche Buchgesellschaft Darmstadt, 1962Google Scholar; du même auteur Conflict of Laws I, 2^me éd. p. 52 e.s.; Batiffol, Traité, (1959)Google Scholar N° 295, 4^me éd. 1967 N° 291 e.s.; Lipstein, , I.C.L.Q. 1963, 843Google Scholar; Jacometti, , Die Anwendung fremdes Kollisionsrechtes durch den inländischen Richter, 1961, p. 22 e.s.Google Scholar

⁷ Cf. Neuhaus, , Die Grundbegriffe, p. 65–66.Google Scholar

⁸ Voir également Bartin sur Savigny, o.c. p. 733.Google Scholar

⁹ Cf. Batiffol, aspects philosophiques, p. 163–171Google Scholar: “Savigny et la nature des choses”; Neuhaus, 15 Rabels Zeitschrift, p. 364 e.s.Google Scholar

¹⁰ Il ne faut pas oublier qu'autrefois, chez Savigny et il n'y a pas longtemps en droit anglais, la conception du domicile avait un caractère personnel plutôt que territorial, indiquait qui (par son domicile) appartenait (au point de vue de droit privé) au substrat des personnes d'un état, plutôt que qui avait un lien territorial avec cet état par son domicile. De là vient la différence entre substrat des personnes au point de vue de droit privé et au point de vue de droit public. Savigny écrit (100–101) que le domicile est la véritable base du rapport sujet-état “in Beziehung auf das Privatrecht”. Dans Udny v. Udny, cause qui sert de point de départ à de nombreux auteurs anglais pour leurs considérations en matière de domicile, on peut lire: “The law of England and of almost all civilized countries ascribes to each individual at his birth two distinct legal states or conditions; one… which may be called his political status, another by virtue of which he has ascribed to him the character of a citizen of some particular country…” et “the civil status is governed universally by one single principle, namely that of domicil…”. Dans les deuxième et troisième éditions de “Private International Law”—dans les éditions subséquentes la phrase ne figure plus—Cheshire écrit dans une note relative au mot “citizen” dans Udny v. Udny: “The use of the word “citizen” is not happy in this connexion since it usually describes a person who is a national of a country. It would seem that “member” is a more apt word”.

Bentwich, , Domicile and succession (1911, p. 12)Google Scholar écrit: “Domicile indeed was a species of nationality only more easily assumed and more easily divested and until the middle of the nineteenth century the difference between domicile and nationality is not clearly apprehended”. Ce n'est que dans les dernières éditions de Dicey, (1958, p. 87Google Scholar, 1967, p. 80. Treitel) que nous lisons: “…the principle that domicile is a connection with a locality and not with a group of persons”.

¹¹ A ces obligations découlant de délits. On ne peut donc pas dire comme Ehrenzweig que Savigny “recognized the lex fori as the fountainhead of all conflicts law” (Ehrenzweig, , On conflict of laws, 1962, p. 322)Google Scholar. A titre de preuve Ehrenzweig cite (note 65) un passage du livre de Savigny (126 e.s., traduction Guthrie, , 2^me éd., p. 144)Google Scholar, où Savigny précisément s'oppose à la lex fori comme théorie générale.

¹² Une note (c) de Savigny à la page 249 nous fait penser un moment qu'il pourrait voir pensé à ce que nous appelons à présent le choix de droit secondaire. Car il parle du “örtliches Recht”, “soweit dessen Bestimmungen durch Privatwillkür abgeändert werden können”. Toutefois, le texte et la connexion sont tels que j'estime que cette supposition doit être rejetée.

¹³ Bartin, , o.c., parle de “prétention”.Google Scholar

¹⁴ Makarov, Voir, dans Festschrift Dölle II, p. 154–159Google Scholar, et les auteurs y cités.

¹⁵ Neuhaus, Voir, Grundbegriffe, p. 69.Google Scholar

¹⁶ Cf. mon article “Vreemd recht is recht”, 1946, tirage à part p. 14–15, de “Opstellen over hedendaags recht”, offerts à van Oven, J. C.; voir Kosters-Dubbink, p. 89Google Scholar: … il est loisible de supposer qu'il n'existe pas une pratique générale des états, reconnue comme droit, en vertu de laquelle ilssont tenus d'observer des règles ded.i.p…. On constate plutôt l'existence d'une habitude des états, reconnue comme droit, de maintenir intégralement leur souveraineté en la matière et de ne tolérer aucune atteinte à cette souveraineté.”

Même si—si l'on n'y regarde pas de trop près et n'entre pas dans les détails—des règles de conflit appliquées dans différents états paraissent être conformes (p.e. la règle locus regit actum, la règle du choix de la loi applicable (autonomie de la volonté), la règle de l'application de la lex rei sitae en cas d'immeubles), nous ne pouvons toutefois pas nous rallier à l'opinion de E. Hambro, quand il dit: “that we would be justified in considering them as a binding source of law in the international sense of that term” (Rec. des Cours de 1'Ac. de dr. int., tome 105, p. 47). Car d'où viendrait ce “binding character”?

¹⁷ Batiffol, (Traité, 3^me éd., p. 381Google Scholar, remanié dans la 4^me éd., p. 373/374, Aspects philosophiques, p. 110 e.s.) fait la même distinction, entre “l'élément impératif” et “l'élément rationnel”. Il rejette la doctrine italienne de la réception du droit étranger, de même que la doctrine française de la délégation. Personnellement Batiffol semble être d'avis (cf. Zajtay, “Zur Stellung des ausländischen Rechts”, p. 20 e.s.)Google Scholar que selon le droit positif français le droit étranger est un fait pour le for: “…la loi étrangère appelle un traitement particulier qui traduit sa contingence par rapport au droit du for et l'assimile, à ce point de vue, à un élément de fait” (Traité, , ^me éd., p. 376Google Scholar. Voir aussi: Travaux, 1962–1964, p. 156 e.s.)Google Scholar. Mais nous ne comprenons pas comment l'appréciation, selon un fait, de faits qui sont soumis au juge, pourrait conduire le for à un jugement de droit. Non, la teneur du droit étranger fera partie du droit international privé du for, selon lequel le juge appréciera les faits du cas international qui lui a été soumis. A ce point de vue je suis d'avis qu'Ago a raison (Teoria del dir. int. priv., Batiffol 372). Goldschmidt qui, dans Maury, Mélanges (1960, p. 159)Google Scholar, rejette la théorie de Batiffol en la matière, estime qu'une séparation d'“élément impératif” et “élément rationnel” n'est d'ailleurs pas possible du tout. En premier lieu et surtout parce que l'autorité étrangère est une condition pour l'application ou l'imitation de la teneur du droit étranger.

Je me rallie à cette dernière opinion (dans un sens contraire: Knittel, Geltendes und nicht-geltendes Auslandsrecht im i Pr. 1963). Pas de droit de fantaisie: “L'élément impératif de la loi étrangère est donc pour le moins condition “sine qua non” de son imitation” (p. 159)Google Scholar. C'est vrai, mais l'“élément impératif de la loi étrangère” dans le propre pays est une condition pour le d.i.p. Je ne vois pas que le for serait obligé de reprendre, avec l'“élément rationnel” aussi l'“élément impératif” et qu'il ne pourrait pas faire la séparation des deux éléments du droit étranger.

¹⁸ J'estime qu'il n'est pas exact de dire avec Benoit Vouilloz (Le rôle du juge civil à l'égard du droit étranger, 1964, p. 106) que “le juge obéit au législateur étranger parce que son propre législateur lui ordonne d'obéir à ce législateur étranger”. Le juge n'obéit qu'à son propre législateur (et à son propre droit). La construction portant que le législateur de l'état du juge lui ordonne d'obéir au législateur étranger, donne l'impression que le juge devrait appliquer la règle de droit étrangère dans tous les cas où le législateur le désire, donc également dans les cas internationaux qui selon le législateur étranger sont régis par cette règle. De cette façon on pourrait arriver à des conclusions erronées (Cf. Vouilloz, Benoit, p. 78).Google Scholar

¹⁹ Ce qui ne constitue pas une raison pour permettre la cassation du droit étranger.

²⁰ Voir mon commentaire sur ledit jugement du Tribunal à La Haye, et Van Brakel, , Grondslagen, p. 117Google Scholar. A mon avis Kosters-Dubbink aussi ont une opinion trop tranchée à ce sujet quand ils disent: “si la loi de l'état déclare le droit étranger applicable à l'affaire, c'est parce que celle-ci appartient à la sphère étrangère…” Les auteurs oublient que parfois le droit étranger est appliqué uniquement parce que l'affaire a les points de rattachement les plus importants avec ce droit étranger—sans que l'on puisse ou ose dire que cette affaire (internationale) appartient au pays étranger.

²¹ En soi cela n'a rien de nouveau. Voir p.e., parmi de nombreux autres auteurs, Jitta, , “La Substance des obligations” I (1906), p. 22Google Scholar in fine: “…il se peut que la relation juridique n'appartient pas à la juridiction locale d'un pays…”

²² En général un des droits nationaux est applicable, mais il y a des exceptions (cf. Steindorff, , Sachnormen, 1958, et la critique de ce livre de Kegel, Rec. des Cours de l'Ac. d. dr. int., tome 112, notamment p. 244–246).Google Scholar

²³ Finalement c'étaient des classes de rapports de droit.

²⁴ “Localiser”. Il paraît que von Bar a été le premier à se servir de ce terme (Rabel, I., 2^meéd., p. 51)Google Scholar, mais dans le sens de Savigny uniquement: la détermination du “Sitz” dans un pays, dans un locus, déterminé. Levelt, , “Correspondentie-overeenkomsten in het i.p.r.”, p. 71Google Scholar, dit que “localiser” est un terme “plus moderne”, mais il parait oublier que von Bar et Kahn l'employaient déjà au 19^me siècle.

²⁵ P.e. Nussbaum, , Deutsches Internationales Privatrecht (p. 39, 41)Google Scholar: “Dasz man… über Savigny wesentlich hinauskommen wird, ist nicht sehr wahrscheinlich. Mit seiner Lehre läszt sich sehr wohl arbeiten…”; Neuhaus, , Grundbegriffe, p. 60–61Google Scholar; Deelen, Dölle dans, thèse, p. 276–277Google Scholar; Dolle, Schwind dans Festschrift, II, p. 108Google Scholar, no; Vischer, , Internationales Vertragsrecht, p. 25Google Scholar; Vogel, , Der räumliche Anwendungsbereich der Verwaltungsrechtsnorm, 1965, p. 215Google Scholar: “Alle wesentlichen Grundgedanken des modernen i. Pr. rechts sind in ihrem Kern in den Lehren Savignys bereits deutlich enthalten”.