¹ «La complexité du problème a pour conséquence qu'il n'existe pas de réponse simple.», M. Aubert, «La question de l'ordre supérieur et la responsabilité des commandants dans le Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à ta protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I) du 8 juin 1977», RICR, no 770, 1988, p. 109.Google Scholar

² Larosa, A. M., Dictionnaire de droit international pénal, PUF, Paris, 1998, p. 79.CrossRefGoogle Scholar

³ Hobbes, T., Elements Philosophica De CiveGoogle Scholar, ch. 12, par. 1 et 2, cité dans C. Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Law, 2^e éd., Kluwer Law International, La Haye/Londres/Boston, 1999, p. 454.Google Scholar

⁴ Ibid., p. 455.

⁵ Woetzel, R. K., The Nuremberg Trials in International Law, Stevens & Sons, Londres, 1962, pp. 19–20.Google Scholar

⁶ Schwarzenberger, G., International Law as Applied by International Courts and Tribunals: The Law of Conflict, vol. II, Stevens & Sons Ltd., Londres, 1968, p. 466.Google Scholar

⁷ McCoubrey, H., International Humanitarian Law: Modern developments in the limitation of warfare, 2^e éd., Brookfield, Ashgate, 1998, p. 219.Google Scholar

⁸ 84 Eng. Rep. 1060 (1660).

⁹ Little c. Barrane, 1 U.S. (2 Cranch) 465, 467 (1804).

¹⁰ États-Unis c. Bright, 24 F Cas. 1232 (C.C.D. Pa. 1909) (no 14647).

¹¹ États-Unis c. Bevans, 24 F Cas. 1138 (C.C.D. Mass. 1816) (no 14589).

¹² Martin c. Mott, Cour suprême des États-Unis, (1827) 12 Wheaton 28. Opinion du juge Story (traduction).

¹³ Wirz Trial, H. R. Exec. Doc. no 23, 40^e Cong. 2^e Sess., 764; Riggs c. State, 3 Cold-well 85, 91 Am. Dec. 272 (1866)Google Scholar; Mitchell c. Harmony, 13 How. 115, 137 (1851); Regina c. Smith, 17 S.C. 561 (Cape of Good Hope, 1900). Pour un exemple européen, voir William Buchanan, (1813) 2 Reports of Certain Remarkable Trials 3, 58 (The Case of Ensign Maxwell).

¹⁴ Empire c. Dithmar and Boldt (Hospital ship «Llandovery Castle»), (1921) 2 ILR 437Google Scholar, 16 A.J.I.L. 708Google ScholarGerman War Trial, Reports of Proceedings before the Supreme Court in Leipzig, CMD. 1450, Londres, H.M.S.O., 1921, pp. 56–67.Google Scholar

¹⁵ Ibid, p. 722.

¹⁶ Empire c. Neumann (Hospital ship «Dover Castle »), 16 Ajil 704.

¹⁷ Arendt, H., Eichmann à Jérusalem: Rapport sur la banalité du mal, Galimard, Paris, 1991.Google Scholar

¹⁸ Ibid, p. 90.

¹⁹ Treaty in Relation to the Use of Submarines and Noxious Gases in Warfare, 6 février 1922, 25 L.N.T.S. 202, 16 AJIL 57Google Scholar (Supp. Official Docs., 1922).

²⁰ Accord concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des Puissances européennes de l'Axe, RTNU, vol. 82, p. 279, art. 8. (ci-après «Statut de Nuremberg»).

²¹ Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, Nuremberg, 14 novembre – 1^er octobre 1946, Tome 1, Jugement, pp. 235, 236.

²² Rés. AG ONU 95(1) (1946). Pour le texte des principes, voir Annuaire de la Commission du droit international 1985, vol II (deuxième partie), pp. 8 et 12, doc. A/40/10, par. 18 et 45, ou Larosa, op. cit. (note 2), p. 68.

²³ Rés. A.G. ONU 177 (II) (1947).

²⁴ Annuaire de la Commission du droit international 1950, vol. II, pp. 374–378.Google Scholar

²⁵ II est fort à penser que cette confusion provienne du jugement de Nuremberg même puisque les juges avaient décidé que la défense pourrait être recevable lorsque l'accusé n'a pas eu de choix moral.

²⁶ Nous verrons que le Statut de Rome modifie quelque peu cette donnée.

²⁷ Loi no 10 du Conseil de contrôle allié en Allemagne pour le châtiment des personnes coupables de crimes contre la paix, de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité, 20 décembre 1945, Journal officiel du Conseil de contrôle en Allemagne, pp. 55 et ss. art. II. 4 b).

²⁸ États-Unis c. von Leeb («German High Command Trial»), 1949 11 T.W.C. 1 (Tribunal militaire américain); États-Unis c. Ohlen-dorf et al («Einsatzgruppen Trial»), (1948) 4 LRTWC. 470 (Tribunal militaire américain).

²⁹ États-Unis c. Ohlendorf et al., ibid.

³⁰ Statut du Tribunal militaire international de l'Extrême-Orient, reproduit en français dans S. Glaser, Droit International pénal conventionnel, vol. 1, Bruylant, Bruxelles, 1970, pp. 225–230Google Scholar, art. 6.

³¹ Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels inhumains ou dégradants, Rés. AG ONU A/39/51 (1984), art. 2, par. 3.

³² Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, Annuaire de la Commission du droit international 2954, vol. II., pp. 149–152Google Scholar. Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, Annuaire de la Commission du droit international, 51^e session (6 mai — 26 juillet 1996), Doc. off., Supp. no 10 (A/51/10), pp. 48–51, art. 5.

³³ Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda, Conseil de sécurité, Rés. 955, 8 novembre 1994, art. 6, par. 3.

³⁴ Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, Conseil de sécurité, Doc. 5/25704, 3 mai 1993, art 7, par 4.

³⁵ Schabas, W., Génocide in International Law: The Crime of Crimes, Cambridge University Press, Cambridge, 2000Google Scholar (sous-presse).

³⁶ Convention de Genève du 12 août 1949 pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne; Convention de Genève du 12 août 1949 pour l'amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer; Convention de Genève du 12 août 1949 relative au traitement des prisonniers de guerre; Convention de Genève du 12 août 1949 relative à la protection des per sonnes civiles en temps de guerre.

³⁷ Pictet, J. S. (éd.), Les Conventions de Genève du 12 août 1949, Commentaire, tome 1, CICR, Genève, 1952, p. 402.Google Scholar

³⁸ À cet effet, voir Aubert, op. cit. (note 1).

³⁹ Bassiouni, , op. cit. (note 3), p. 478.Google Scholar

⁴⁰ Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux, art. 87.

⁴¹ Actes de la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés, Genève, 1974–1977, vol. I, p. 25Google Scholar, article 77.

⁴² Ibid., vol. VI, p. 310 (République arabe syrienne); p. 332 (Espagne).

⁴³ Voir p. ex. ibid., p. 309 (Royaume-Uni); p. 310 (Mexique); p. 332 (États-Unis).

⁴⁴ Ce fut un des arguments amenés par, entre autres, l'Argentine, ibid., p. 329.

⁴⁵ Ibid., p. 330.

⁴⁶ Ibid., p. 310. Il y eut 36 voix pour, 25 contre et 25 abstentions.

⁴⁷ Actes, loc. cit. (note 41), vol. I, p. 36.Google Scholar

⁴⁸ Green, L. C., Superior orders in national and international law, Sijthoff, Leyden, 1976Google Scholar. L'auteur examine la situation de 26 pays représentatifs de la communauté internationale.

⁴⁹ Gaeta, P., «The defense of superior order: The Statute of the International Criminal Court versus customary international law», European Journal of International Law, vol. 10, 1999, p. 177.CrossRefGoogle Scholar

⁵⁰ Argentine, Autriche, Iran, Roumanie et Royaume-Uni. Pour un survol de la question, voir Revue de droit pénal militaire, vol. 10, 1971, p. 87Google Scholar; Hancock, D. J., «A South African approch to the defense of superior orders in international criminal law», Responso Meridiana, vol. 2, 1972, p. 188Google Scholar, et Collection of the National Reports related to the First Part of the Questionnaire on Investigation and Prosecution of Violations of the Laws of Armed Conflicts, XIV^th International Congress of the International Society for Military Law and the Laws of War (Athens, 10–15 MaV 1997).

⁵¹ Ordonnance du 28 août 1944 relative aux crimes de guerre ennemis, Journal officiel de la République française, 30 août 1944, p. 780.Google Scholar

⁵² Compétence des juridictions militaires en matière de crime de guerre, Moniteur belge, 26 et 27 juillet 1947, p. 6304Google Scholar, art. 3.

⁵³ A.G. Israël c. Eichmann, ILR, vol. 36, 1968, p. 18.Google Scholar

⁵⁴ Barbie, décision du 8 juillet 1983Google Scholar, J.D.I., 1983, p. 791.Google Scholar

⁵⁵ Barbie, Cour de cassation, décision du 6 octobre 1983, Revue Generale de Droit International Public, vol. 88, 1984, p. 507.Google Scholar

⁵⁶ États-Unis c. Schultz, 39 M.R. 133, 136 (1966, Cour martiale); États-Unis c. First Lieutenant William L. Colley, Jr. (1971), 46Google Scholar C.M.R. 1131 (1973), aff'd 22 U.S.C M.A. 534, 48 C.M.R. 19 (1973). Pour plus de détails, voir Bassiouni, op. cit. (note 3), p. 476.

⁵⁷ The Queen c. Private D.J. Brocklebank – CMAC.383, Cour d'appel de la Cour martiale du Canada, jugement rendu par les juges Décary et Strayer, 2 avril 1996, pp. 12–13.

⁵⁸ R. c. Finta (1994), 1 R.C.S. 701.

⁵⁹ Ibid, p. 827.

⁶⁰ Ibid.

⁶¹ Ibid., pp. 833–834. En fait, la décision présente de nombreux principes de droit, mais il demeure impossible de déterminer pour quelles raisons spécifiques ou en vertude quelle défense Finta a été déclaré non-coupable.

⁶² Martin c. Mon, Cour suprême des États-Unis, (1927) 12 Wheaton 28.

⁶³ Brode, P., Casual Slaughters and the Accidental Judgements, Canadian War Crimes Prosecutions 1944–1948, Osgoode Society for Canadian Legal History, Toronto, 1997, p. 227.Google Scholar

⁶⁴ Op. cit. (note 32), p. 50.

⁶⁵ Tribunal de Nuremberg, op. cit. (note 21), p. 466. Voir aussi Schabas, supra note 35.

⁶⁶ États-Unis c. Ohlendorf et al. (« Einsatz gruppen Trial»), (1948) 4 LRTWC. 470 (Tribunal militaire américain).

⁶⁷ TPIY, Le procureur c. Erdemovic (IT-96–22-T), Jugement portant condamnation, 29 novembre 1996.

⁶⁸ Ibid., par. 19.

⁶⁹ Ibid., par. 53.

⁷⁰ Statut de la Cour pénale internationale, Doc. ONU A/CONF.183/9.

⁷¹ Pour une opinion contraire, voir C. Garra-way, «Superior order and the International Criminal Court: Justice delivered or justice denied », RICR, vol. 836, décembre 1999, p. 785.

⁷² Le projet de Statut de la Commission du droit international ne contenait aucune disposition concernant la défense d'ordres supérieurs, car l'emphase était alors mise sur les questions d'application du Statut et de la compétence de la Cour. Le Comité ad hoc de 1995 ne traita pas de cette question, sauf pour la mentionner au sein de la liste des excuses possibles pouvant faire partie du Statut. Voir Rapport du Comité ad hoc sur l'établissement d'une Cour pénale internationale, N.U., GAOR, 50^e session, Supp. no 22, doc. ONU A/50/22, Annexe II, p. 58. Cette question fut débattue ardemment devant le Comité préparatoire sur l'établissement d'une Cour pénale internationale. Voir doc. ONU, GAOR, 50^e session, Supp. no 22, A/50/22 (1996), vol. II, art. Q, et doc. ONU A/AC.249/ i997/L.9/Rev.1 (1997). art. M. Le projet final de Statut présenté à la Conférence de Rome indiquait finalement que la défense d'ordres supérieurs ne pouvait libérer une personne de sa responsabilité criminelle, sauf si l'ordre donné n'était pas manifestement illégal, doc. ONUA/CONF/183/2/Add.1.

⁷³ PrepCom Report, vol. II, propositions 1 et 2, article O, pp. 102 et 103.

⁷⁴ Pour plus de détails concernant les négociations, voir P. Saland, «International criminal law principles», R. S. Lee (éd.), The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute Issues, Négociations, Results, Kluwer Law International, La Haye/Londres/Boston, 1999, p. 210.Google Scholar

⁷⁵ Ambos, Kai, «General principles of criminal law in the Rome Statute», Criminal Law Forum, vol. 10, 1999, p. 30.CrossRefGoogle Scholar

⁷⁶ Voir notamment O. Triffterer, «Superior orders and prescription of law», O. Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observer's notes, Article by Article, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, p. 581Google Scholar; Gaeta, P., op. cit. (note 49), pp. 189–190.Google Scholar

⁷⁷ Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, Nuremberg, octobre 1946 – avril 1949, tome 3, p. 1199 (opinion séparée du Juge Mallory B. Blair). Notons que le juge Blair se réfère ici aux propos du jugement du Tribunal de Nuremberg, tome 1, p. 226.

⁷⁸ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, vol. 39, p. 16.

⁷⁹ Bassiouni, , op. cit. (note 3), p. 481Google Scholar

⁸⁰ Triffterer, , op. cit. (note 76), p. 581Google Scholar. Cet auteur indique toutefois, à la p. 586, que la connaissance du caractère illégal de l'acte doit être démontrée et qu'en cas de doute, l'accusé est présumé ne pas avoir connu l'illégalité de l'acte. Voir également Gaeta, op. cit. (note 49), p. 190.

⁸¹ Voir, entre autres, l'article 67 qui ne permet pas de renversement du fardeau de la preuve.

⁸² Saland, , op. cit. (note 74), p. 212.Google Scholar

⁸³ Les Juges de la Cour fédérale du Canada ont jugé que la peur de subir une peine d'emprisonnement de vingt ans ne justifiait pas une obéissance à l'ordre d'un supérieur lorsque l'ordre consistait à tuer des personnes civiles. Ivan Cibaric c. Le ministre de la citoyenneté et de l'immigration, Cour Fédérale, IMM-1078–95, décision du 18 décembre 1995, rendue par le juge Marc Noël, p. 14. Dans une autre décision canadienne, les juges ont accepté la défense d'ordres supérieurs, puisque l'individu en question avait subi des sévices corporels, comme des chocs électriques, et avait été privé d'eau et de nourriture pendant plusieurs jours. Cependant, notons que les juges ont aussi pris en considération que le militaire a déserté à la première occasion. Nous sommes donc, une fois de plus, dans le cas de figure d'une défense d'ordres supérieurs où l'individu a subi une contrainte importante: V.(C.I.) (Re) (1991) D.S.S.R. n. 461, décision rendue par les juges F. Mortazavi et G.T. Lang le 18 octobre 1991, pp. 11, 12.

⁸⁴ Bassiouni, , op. cit. (note 3), p. 458.Google Scholar