¹ L’expression droit international privé peut prêter à confusion vu que les règles de droit international privé ne font partie du droit international que lorsqu’elles sont contenues dans des conventions, l’existence de droit coutumier en la matière étant controversée. Donc, à par ces règles supranationales conventionnelles, les règles de droit international privé sont tout simplement des règles de droit interne. Voir Guggenheim, P., Traité de droit international public, t. 1 (Genève: Librairie de l’Université, Georg & Cie S.A., 1953),Google Scholar à la p. 28, note 2 et Castel, J.-G., Introduction to Conflict of Laws, 2d ed. (Toronto and Vancouver: Butterworths, 1986),Google Scholar à la p. 4. Voir aussi la décision de la Cour Permanente de Justice Internationale dans l’affaire des emprunts franco-serbes et franco-brésiliens citant les sources du droit international privé: “Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des États en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale. La question de savoir quelle est cette loi fait l’objet de la partie du droit qu’aujourd’hui on désigne le plus souvent sous le nom de droit international privé ou de théorie du conflit des lois. Les règles en peuvent être communes à plusieurs États et même être établies par des conventions internationales ou des coutumes, et dans ce dernier cas avoir le caractère d’un vrai droit international, régissant les rapports entre des États. Mais, à part cela, il y a lieu de considérer que lesdites règles font partie du droit interne.” Rapporté dans Batiffol, H., “Contributions de la juridiction internationale au droit international privé” dans Mélanges offerts à Charles Rousseau (Paris: Pédone, 1974) 17 à la p. 19.Google Scholar

² Pour Castel, J.G., “Canada and The Hague Conference” (1967) 45 R.du B.can.1 Google Scholar note 1: “the field of commercial law is one in which uniformity is most desirable and can easily be obtained as there are almost no irreconciliable differences of policy among the rules in force in the various countries of the world.”

³ Au plan régional, le Conseil de l’Europe a établi en 1963 un comité européen de coopération juridique (CDCJ) qui coordonne l’harmonisation des législations des États membres. Le Canada participe comme observateur aux travaux du Conseil de l’Europe dans différents domaines mais il n’a accédé à aucune convention portant sur l’harmonisation du droit privé ou du droit international privé. Parmi les conventions de droit privé élaborées au sein du Conseil de l’Europe, mentionnons la Convention sur la reconnaissance des décisions en matière de garde d’enfants, la Convention sur la preuve de la loi étrangère et la Convention sur la signification et la notification de documents administratifs.

⁴ L’Amérique latine a développé une approche régionale au droit international privé et ce, depuis le Congrès de Panama de 1826. Une première conférence de codification du droit international privé eut lieu à Lima en 1877. A l’ordre du jour y figuraient la capacité, la propriété, les contrats, le mariage, la succession et la compétence des tribunaux. Un Congrès sud-américain de droit international privé se réunit en 1888-89 à Montevideo où furent adoptés des traités portant sur diverses questions dont le droit civil international, le droit commercial international, la propriété littéraire et artistique, la procédure, qui constituent selon Calvo, “un véritable Code de Droit international privé.” Voir Calvo, M.C., Le droit international théorique et pratique, t. 6, 5e éd. (Paris: Rousseau, 1896), à la p. 93.Google Scholar La Conférence de La Havane de 1928 a établi une codification du droit international privé (Code Bustamente) qui a recueilli l’adhésion de tous les participants à la Conférence sauf les États-Unis. Voir Guggenheim, supra note 1, à la p. 165, note 2.

⁵ Articles 104–10 de la Charte de l’Organisation des États américains, Treaty Series No. l-D OEA/Ser.A/2 (English) Rev.2, General Secretariat, Organization of American States, Washington, DC, 1989.

⁶ CIDIP I, qui eut lieu à Panama en 1975, a adopté deux résolutions et six traités portant sur les lettres de change, les chèques, l’arbitrage commercial international, les lettres rogatoires, l’obtention des preuves à l’étranger et le régime juridique des procurations utilisées à l’étranger. CIDIP II, qui se réunit à Montevideo en 1979, a adopté entre autres des conventions sur la reconnaissance et l’exécution des jugements et la preuve de la loi étrangère. CIDIP III qui eut lieu à La Paz en 1984, a adopté, entre autres, une convention portant sur l’adoption internationale. L’ordre du jour de CIDIP IV qui eut lieu à Montevideo en 1989, comprenait l’enlèvement des mineurs et leur retour, le transport terrestre, les arrangements contractuels internationaux et les obligations alimentaires. Deux conventions ont été adoptées par CIDIP V qui eut lieu à Mexico du 14 au 18 mars 1994, la Convention interaméricaine sur le trafic international des mineurs et la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats commerciaux.

⁷ Il y a eu quelques tentatives européennes au siècle dernier de convoquer des conférences diplomatiques pour réaliser une certaine uniformité dans les règles de droit international privé, mais c’est la Conférence de La Haye de droit international privé qui a réussi à le faire. La première conférence fut convoquée à La Haye par le gouvernement des Pays-Bas en ι893 et 13 États européens y participèrent (Allemagne, Autriche-Hongrie, Belgique, Danemark, Espagne, France, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Roumanie, Russie, Suisse). Les sujets à l’ordre du jour comprenaient le mariage, la forme des actes, la procédure (signification d’actes judiciaires et extrajudiciaires, les commissions rogatoires), les successions, testaments et donations. D’autres sessions eurent lieu en 1894, 1900 et 1904 (le Japon fut le premier État non-européen à y participer) et six traités ont résulté des quatre premières sessions de la Conférence. Les sessions suivantes eurent lieu en 1925 et 1928. Aucune convention n’y fut adoptée mais un Protocole acceptant la juridiction de la Cour Permanente de Justice internationale pour l’interprétation des conventions de La Haye fut signé le 27 mars 1931. Le Royaume-Uni participa pour la première fois à une session de la Conférence de La Haye en 1925. Plusieurs périodiques de droit international ont consacré des articles, sinon une publication entière, au centenaire de la Conférence de La Haye. Voir, entre autres, Lipstein, K., “One Hundred Years of Hague Conference on Private International Law” (1993) 42 International and Comparative Law Quarterly 553 CrossRefGoogle Scholar; ( 1993) XL Netherlands International Law Review, Issue 1; (1993) Revue suisse de droit international et de droit européen, 2/93, numéro spécial. Voir aussi Von Overbeck, A.E., “La contribution de la Conférence de La Haye au développement du droit international privé,” dans RCADI, tome 233, (1992-II), à la p.9.Google Scholar

⁸ Seize États, dont quinze d’Europe de l’Ouest et le Japon, y ont participé à titre d’invités.

⁹ Les États-Unis assistèrent pour la première fois à la huitième session de 1956 à titre d’observateurs et, encore à titre d’observateurs, à la neuvième session en 1960. Ils assistèrent à titre de membre à la dixième session de la Conférence en 1964.

¹⁰ La Revue critique de droit international privé publie chaque année l’état des signatures, ratifications et adhésions.

¹¹ Ce sont les conventions sur la procédure civile et celles d’entraide administrative qui ont eu le plus de succès. Ainsi la Convention de 1965 relative à la signification et la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale est en vigueur dans trente-deux États, la Convention de 1961 supprimant l’exigence de la légalisation des actes publics étrangers dans quarante-cinq États et la Convention de 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants dans trente-cinq États.

¹² Par exemple, vingt-et-un États non membres de la Conférence de La Haye ont adhéré à la Convention supprimant l’exigence de la légalisation, treize à la Convention de 1961 sur les conflits de loi en matière de forme des dispositions testamentaires et douze à la Convention sur l’enlèvement d’enfants.

¹³ Les vingt-cinq membres du Conseil de direction sont des experts présentés par les États membres et élus par l’Assemblée générale d’Unidroit pour un mandat de cinq ans. Ils ne représentent pas leur gouvernement. Deux Canadiens ont été élus au Conseil de direction, Me T. B. Smith qui en a fait partie de 1984 à 1989, et Madame le Juge Anne-Marie Trahan qui en fait partie depuis 1989. Deux sujets inscrits au programme de travail d’Unidroit, le contrat de fran-chisage international et la question des sûretés sur le matériel pouvant être déplacé l’ont été suite à la proposition de Me T. B. Smith.

¹⁴ Ce sont, entre autres, la Convention sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, la Convention internationale de 1973 sur la loi uniforme sur la forme d’un testament international, la Convention d’Unidroit sur le crédit-bail international et la Convention d’Unidroit sur l’affacturage international, les deux dernières conventions ayant été adoptées lors d’une conférence diplomatique qui a eu lieu à Ottawa en 1988.

¹⁵ Ce fut le cas de la Convention de 1954 de l’Unesco pour la protection des biens culturels en temps de conflit armé, de la Convention de La Haye de 1958 concernant la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière d’obligations alimentaires envers les enfants et de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises.

¹⁶ CNUDCI, La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, Nations Unies, New York (1987) (no de vente F.86.V.8) p.57.

¹⁷ À partir de mai 1995, l’Australie remplacera le Canada pour une période de six ans. Le Canada participera alors comme observateur aux travaux de la CNUDCI.

¹⁸ La CNUDCI a en outre adopté la Convention de 1974 sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises, la Convention de 1978 sur le transport de marchandises par mer, la Convention de 1988 sur les lettres de change internationales et les billets à ordre internationaux et la Convention de 1991 sur la responsabilité des exploitants de terminaux de transport dans le commerce international, la Loi type sur les virements internationaux, deux lois types sur la passation des marchés et divers guides juridiques dont ceux sur l’établissement de contrats internationaux de construction d’installations industrielles et sur les opérations internationales d’échanges compensés.

¹⁹ Voir Nations Unies, Assemblée Générale, Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/1 à 5.

²⁰ La Conférence des commissaires sur l’uniformisation des lois, devenue la Conférence sur l’uniformisation des lois, fut créée en 1918 suite à la recom-mandation de l’Association du Barreau canadien et a pour mandat de promouvoir l’uniformité des lois des provinces. Organisation non gouvernementale formée de professeurs, de membres de commissions de réforme du droit, de praticiens et de fonctionnaires des ministères de la Justice, la Conférence adopte des lois uniformes qui sont ensuite soumises aux provinces pour adoption. Chaque province est libre de les adopter, avec ou sans amendements. Le gouvernement fédéral participe depuis 1935 à ces réunions et il en est résulté une certaine uniformité entre lois provinciales et fédérales dans les domaines où des lois semblables sont adoptées par les deux juridictions. Voir le rapport écrit en 1970 par J.W. Ryan en collaboration avec G. Lehoux, pour publication dans l’Annuaire d’Unidroit, Proceedings of the Fifty-third Annual Meeting of the Conference of Commissioners on Unification of Legislation in Canada (1971), à la p. 414. Les auteurs notent qu’à l’époque la Conférence avait adopté cinquante-deux lois types portant sur le droit de la famille, les testaments et les trusts, le droit commercial, la procédure et des questions diverses. L’article 94 de la Loi constitutionnelle de 1867 aborde la question de l’uniformité des lois pour les provinces de common law en permettant au Parlement du Canada de pourvoir à l’uniformité de lois relatives à la propriété et aux droits civils et de la procédure des tribunaux si la législature de la province adopte cette loi. Mais cet article n’a pas été utilisé.

²¹ Le Code civil du Bas-Canada de 1866 contenait quelques règles de droit international privé (en particulier les articles 6, 7, 7.1, 8, et 8.1). Le nouveau Code Civil du Québec, entré en vigueur le ter janvier 1994, en contient presque cent. Voir Livre dixième, Droit international privé, art. 3076–3168, qui s’inspire largement des conventions de La Haye et de la codification suisse tel qu’énoncé à la Loi fédérale sur le droit international privé, du 18 décembre 1987. Voir Glenn, P., “Droit International privé: La réforme du Code civil, textes réunis par le Barreau du Québec et la Chambre des Notaires du Québec, l993.” tome III, à la p. 779,Google Scholar note 4. Les règles de droit international privé des provinces de common law sont d’origine britannique. Nos tribunaux ont développé le droit international privé applicable dans les provinces de common law et au Québec. Voir Greffier, E., Précis de droit international privé québécois, 4e éd. (Cowansville: Yvon Biais, 1990), à la p. 14.Google Scholar Jusqu’à très récemment, les conflits entre les lois de diverses provinces, y compris, dans certains cas, celles du Québec, ainsi que la reconnaissance et l’exécution par les tribunaux d’une province de jugements rendus par les tribunaux d’une autre province étaient réglés en s’inspirant des règles britanniques de droit international privé applicables dans les relations juridiques internationales sans tenir compte des exigences constitutionnelles. En 1990, la Cour Suprême du Canada a jugé que les tribunaux avaient fait une erreur en transposant les règles élaborées pour la reconnaissance et l’exécution de jugements étrangers dans l’Angleterre du dix-neuvième siècle à la reconnaissance et l’exécution par les tribunaux d’une province de jugements rendus par les tribunaux d’une province “soeur.” De l’avis de la Cour, les règles britanniques vont à l’encontre de l’intention de créer en vertu de la constitution canadienne un marché commun et un système judiciaire unifié. Par conséquent, les tribunaux d’une province doivent accorder pleine confiance et crédit aux jugements rendus par un tribunal d’une autre province à condition qu’il ait exercé sa compétence à bon droit ou de façon appropriée. Un tribunal ne peut exercer sa compétence que s’il a un lien réel et substantiel avec l’action. Morguard Investments Ltd. c. De Savoye [1990] 3 R.C.S. 1077. Le caractère constitutionnel de cette exigence a depuis été confirmé dans Hunt c. & N plc, [1993] 4 R.C.S. 289. Voir aussi Tolofson c. Jensen et Lucas c. Gagnon, rendus le 15 décembre 1994, sur le choix de la loi applicable dans le cas d’un accident automobile impliquant des résidents de différentes provinces. Un grand nombre d’articles ont été publiés depuis l’arrêt Morguard. Voir, entre autres, ceux publiés dans (1993) 22 Can. Bus. L.J. Voir aussi Hogg, P.W., Constitutional Law of Canada, vol. 1, 3d ed. (Supplemented), (Toronto: Carswell, 1992) aux pp. 13–13 à 13–24,Google Scholar sur le lien entre le droit international privé et la constitution.

²² Entre 1928 et 1939, le Canada a conclu des traités avec dix-neuf États portant sur la procédure en matière civile et commerciale. Ces traités se basaient sur des traités conclus par le Royaume-Uni en matière de signification de documents judiciaires et autres et obtention des preuves. Ces traités sont encore en vigueur et sont utilisés avec la coopération des provinces. Lors de son adhésion à la Convention de La Haye relative à la signification et la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale, le Canada, après consultation avec les provinces, a déclaré qu’il continuerait à être lié par ces traités, tel que le permet l’article 25 de la Convention. Ces traités sont mentionnés à l’Annexe A de la publication du ministère des Affaires extérieures relative à l’entraide judiciaire internationale et certaines autres matières, 1987, p.75. Voir aussi Castel, , “International Civil Procedure,” dans Canadian Perspectives on International Law and Organization, infra note 38, à la p. 855, note 1.Google Scholar

²³ Voir Chevrette, F. et Marx, H., Droit constitutionnel (Montréal: Presses de l’Université de Montréal, 1982), aux pages 1181–82.Google Scholar

²⁴ Voir O’Connell, D.P., International Law, vol. 1, 2d ed. (London: Stevens & Sons, 1970), aux pp. 346–47Google Scholar; P. W. Hogg, supra note 21, et pp. 11–12; Renvoi relatif au plateau continental de Terre-Neuve [1984] 1 R.C.S.86, aux pp. 99–101.

²⁵ L’article 132 de la Loi constitutionnelle de 1867 a donné au Parlement et au gouvernement du Canada le pouvoir de “remplir envers les pays étrangers, comme portion de l’Empire Britannique, les obligations du Canada ou d’aucune de ses provinces, naissant de traités conclus entre l’empire et ces pays étrangers.” En 1867, les traités portaient surtout sur la paix, les alliances, la navigation et le commerce mais ils pouvaient, à l’occasion, toucher au domaine du droit privé. Par exemple, le Traité de commerce avec le Japon accordait aux Japonais le traitement de la nation la plus favorisée dans l’exercice de leur profession. Une loi provinciale visant à empêcher l’emploi de Chinois et de Japonais fut jugée invalide parce qu’elle allait à l’encontre de la loi fédérale de mise en oeuvre du Traité. Voir A.-G. of British Columbia v. A.-G. of Canada [1923] A.C. 384. L’article 132 a aussi écarté l’application de la doctrine de l’incompétence législative territoriale des colonies dans la mesure où les obligations imposées par ces traités pouvaient avoir un aspect extraterritorial. Le Traité sur les eaux limitrophes de igog et la Convention de 1916 sur la protection des oiseaux migrateurs, conclus entre la Grande-Bretagne et les États, sont des traités de l’Empire au sens de l’article 132.

²⁶ Le Parlement approuve à l’occasion le traité par résolution ou par une loi mais cette approbation ne doit pas être confondue avec la ratification du traité, qui relève de l’Exécutif, et ne suffit pas, en tant que telle, pour donner force de loi au traité. Voir l’arrêt sur les conventions du travail, A.-G. for Canada v. A.-G. for Ontario, [1937] A.C. 326 aux pp. 347–48.

²⁷ “The government may negotiate, conclude, construe, observe, breach, repudiate or terminate a treaty. Parliament may alter the laws of the United Kingdom. The courts must enforce those laws; judges have no power to grant specific performance of a treaty or to award damages against a sovereign state for breach of a treaty or to invent laws or misconstrue legislation in order to enforce a treaty. . . . Except to the extent that a treaty becomes incorporated into the laws of the United Kingdom by statute, the courts of the United Kingdom have no power to enforce treaty rights and obligations at the behest of a sovereign government or at the behest of a private individual.” J.H. Rayner (Mincing Lane) Ltd. v. Dept. of Trade and Industry [1990] 2 A.C. 418 à la page 476. Voir aussi McNair, , The Law of Treaties (Oxford: Clarendon Press, 1961) aux pp. 81–97 Google Scholar; The Parlement Beige [1880] 5 PD 197; Walker v. Baird [1892] AC 491; A.-G. for Canada v. A.-G. for Ontario, supra note 26, aux pp. 347–48.

²⁸ Voir Gotlieb, A.E., Canadian Treaty-Making (Toronto: Butterworths, 1968), à la p. 7.Google Scholar

²⁹ McNair, supra note 27, à la p. 112, note 1.

³⁰ Treaties and Agreements Affecting Canada 1814–1924, (1927), p. 505. La Cour Suprême du Canada a noté que le Gouvernement du Canada avait obtenu la reconnaissance internationale de son pouvoir indépendant de contracter des obligations extérieures lors de la négociation du Traité sur le flétan et que les conférences impériales subséquentes l’avaient confirmé. Voir Renvoi sur la résolution pour amender la Constitution du Canada, [1981] 1 R.C.S. 753, pp. 802–3.

³¹ La Conférence adopta le rapport du comité sur les relations inter-impériales déclarant les dominions et la Grande-Bretagne communautés autonomes au sein de l’Empire britannique, égales du point de vue statut et n’étant pas subordonnées les unes aux autres dans leurs affaires internes ou extérieures. Voir McNair, supra note 27, à la p. 113 et Hogg, supra note 21, aux pp. 3–5.

³² Articles 4 et 3. Les provinces ne possèdent pas ce pouvoir d’adopter des lois extraterritoriales. La Cour Suprême du Canada a jugé que “la souveraineté canadienne a été acquise dans la période entre la signature séparée par le Canada du Traité de Versailles en 1919 et le Statut de Westminster en 1931.” Voir Renvoi: Offshore Minerai Rights of British Columbia [1967] R.C.S. 792 à la p. 816.

³³ Même sans cette délégation expresse, l’accession du Canada à l’indépendance entraînerait nécessairement la compétence de conclure des traités. Voir Hogg, supra, note 21, c. 11.2. Certains auteurs ont allégué que les provinces auraient le pouvoir de conclure des traités dans les domaines de compétence provinciale. Voir entre autres J.-Y. Morin, (1967) 45 R. du B. Can, 160. La théorie d’un éventuel pouvoir provincial de conclure des traités a été rejetée par le gouvernement fédéral et en pratique ce dernier exerce un pouvoir exclusif en la matière. Dans “The Labour Conventions Case Revisited,” (1974) A.C.D.I. 137 à la p. 138, M. le Juge La Forest rappelle que déjà dans l’arrêt sur les conventions internationales du travail la majorité des juges de la Cour Suprême était d’avis que le statut international du Canada lui permettait de conclure des traités et que d’ailleurs la question est réglée depuis le Renvoi sur les droits miniers sous-marins [1967] R.C.S. 792. Voir aussi Renvoi: résolution pour modifier la Constitution [1981] 1 R.C.S. 753 à la p. 823 et Renvoi relatif au plateau continental de Terre-Neuve [1984] 1 R.C.S. 86. Voir aussi Hogg, supra, note 21, c. 11–17 à 19. Voir aussi A.-G. Ont. v. Scott [1956] S.C.R. 137 et Bazylio c. Collins (1985) 11 D.L.R. (4th) 679.

³⁴ 1932 A.C. 304.

³⁵ Voir supra note 26.

³⁶ Ibid., à la p. 354.

³⁷ Des commentateurs ont vu dans certains obiter dicta dans les arrêts John A. Macdonald and Railquip Enterprises Ltd. c. Vapour Canada Ltd. [1977] 2 R.C.S. 134, aux pages 169, 171 et Schneider v. The Queen [1982] 2 R.C.S. 112, aux pages 134–35, une indication que certains juges seraient prêts à le reconsidérer. M. le Juge La Forest, quant à lui, estimait dans un article publié en 1974 que ce n’est pas en renversant l’arrêt sur les conventions du travail que les tribunaux reconnaîtront plus de pouvoirs au Parlement pour mettre en oeuvre des mesures internationales. Il voyait plutôt que les tribunaux pourraient développer certains domaines ayant des répercussions internationales évidentes et ce, non seulement en vertu du pouvoir de légiférer pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Canada, mais aussi en vertu de chefs de compétence comme la naturalisation et les aubains, l’immigration, le mariage et le divorce ainsi que la réglementation du commerce. Quant au traité, il pourrait servir dans certains cas à établir qu’une question a atteint des dimensions nationales. Voir supra note 33, à la p.151. Hogg, lorsqu’il traite de révisions possibles de l’arrêt des conventions internationales du travail, suggère une distinction entre les traités qui visent l’harmonisation du droit interne, qui continueraient d’être soumis à l’arrêt de 1937, et ceux en vertu desquels les parties s’obligent à des obligations réciproques dont le caractère international ne fait pas de doute et qui seraient mis en oeuvre par législation fédérale. Voir supra note 21, aux pp.11–16.

³⁸ Voir, entre autres, Brierley, J.E.C., “International Trade Arbitration: The Canadian Viewpoint” dans MacDonald, R.St.J., Morris, G.L. & Johnston, D.M. eds., Canadian Perspectives on International Law and Organization (Toronto: University of Toronto Press, 1974), 826 à la p.835 Google Scholar qui attribuait (en 1974) l’absence de participation du Canada aux traités multilatéraux dans le domaine de l’arbitrage au problème de la mise en oeuvre des traités portant sur des matières de compétence provinciale. Voir, au même effet, Davidson, P.J., “Uniformity in International Trade Law: The Constitutional Obstacle” (1987) 11 Dalhousie L.J. 677 aux pp. 678–80.Google Scholar Voir aussi supra note 21. Le gouvernement des Pays-Bas avait demandé au gouvernement du Canada en 1955 s’il était intéressé à devenir membre de la Conférence de La Haye de droit international privé. Le gouvernement canadien répondit qu’il avait consulté l’Association du Barreau canadien (dont l’un des objectifs est de promouvoir l’unification du droit privé au Canada) et qu’elle n’avait pas exprimé d’intérêt particulier pour les travaux de la Conférence et qu’il ne pouvait envoyer de délégation, même à titre d’observateur, à la prochaine session, car il outrepasserait sa compétence constitutionnelle vu que la matière traitée ne relevait pas de la compétence législative fédérale. Rapporté dans Castel, supra note 2, à la p. 31.

³⁹ La Convention sur les droits politiques de la femme ne comportant pas de clause fédérale, le gouvernement canadien a fait une réserve au moment de la ratification de la Convention par le Canada “au sujet des droits qui relèvent de la compétence législative des provinces.” Voir Jacomy-Millette, A.-M., L’introduction et l’application des traités internationaux au Canada (Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1971), à la p. 64.Google Scholar

⁴⁰ La pratique internationale connaît un autre type de clauses, les clauses d’application territoriale, qu’il ne faut pas confondre avec les clauses fédérales. Ces clauses d’application territoriale permettent à un État de déclarer que la convention à laquelle il devient partie s’étendra à l’ensemble des territoires qu’il représente sur le plan international ou à l’un ou plusieurs d’entre eux. Ce type de clauses remonte au siècle dernier et les traités conclus par la Grande-Bretagne en contiennent plusieurs exemples ainsi que les conventions de La Haye. Il s’agit en vérité d’une clause coloniale et la référence aux territoires vise des territoires autres que le territoire métropolitain de l’État, des territoires d’outre-mer en quelque sorte. La principale différence entre les clauses d’application territoriale et les clauses fédérales est que la clause fédérale est une clause de compétence visant à limiter les obligations de l’État fédéral en ce qui concerne les articles du traité portant sur des matières relevant de la compétence législative de ses unités constituantes, tandis que la clause d’application territoriale est une clause territoriale qui n’a aucune application dans le cas d’un État fédéral composé de provinces, d’états ou de cantons et qui n’a pas de possessions à l’extérieur de son territoire. Voir Bernier, I., International Legal Aspects of Federalism (1973), aux pp. 172–73.Google Scholar

⁴¹ Ibid., aux pp. 173–74.

⁴² Le Premier Ministre du Canada d’alors, Sir Robert Borden, aurait soulevé la question de l’application d’une telle proposition à des États fédéraux mais il estimait que cela pourrait être réglé. Voir Looper, R.B., “‘Federal State’ Clauses in Multilateral Instruments,” (1955–56) 32 B.Y.B.I.L. 162 à la p. 165.Google Scholar

⁴³ L’arrêt Missouri v. Holland, qui a reconnu le pouvoir de conclure des traités dans les domaines de compétence étatique ne fut rendu que l’année suivante. Voir Looper, Ibid., à la p. 169. Comme l’a noté Hudson, M., “Membership of the United States in the International Labour Organization,” (1934) 28 American Journal of International Law à la p. 673,CrossRefGoogle Scholar il y avait nettement confusion entre le pouvoir de conclure un traité et le pouvoir de le mettre en oeuvre.

⁴⁴ Même si, en théorie, cette clause n’aurait pas dû s’appliquer aux États-Unis et aux autres États fédéraux comme le Canada où le pouvoir de conclure des traités n’est pas limité, certains États fédéraux ont interprété cette clause comme si elle leur permettait de considérer les conventions de I'OIT comme des recommandations tandis que les États unitaires étaient soumis à des obligations nettement plus onéreuses. Le Canada a adopté un décret en 1920 affirmant que les obligations imposées par le Traité de Versailles seraient respectées si les projets de conventions et les recommandations étaient soumis aux autorités compétentes fédérales ou provinciales. Voir Looper, supra note 42, à la p. 176.

⁴⁵ Entre-temps, la Cour Suprême du Canada avait confirmé dans In the Matter of Legislative Jurisdiction over Hours of Labour (1925) R.C.S. 505 que les obligations conventionnelles du Canada pouvaient être satisfaites en référant les conventions et recommandations de I’OIT aux autorités fédérales ou provinciales et le Comité Judiciare du Conseil privé avait rendu son arrêt sur les conventions du travail Voir supra note 26.

⁴⁶ Voir Looper, supra note 42, à la p. 182.

⁴⁷ Article 41 R.T.N.U. 1954 aux pp.180–82.

⁴⁸ Article 11 268 R.T.N.U. à la p. 32.

⁴⁹ L.R.C. (1985) ch. 16 (2e suppl.).

⁵⁰ La clause fédérale qui figure à l’article XXIV de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (RTNU 1950, p. 273) est différente. Cette clause impose aux parties contractantes l’obligation de prendre toutes mesures raisonnables en leur pouvoir pour que les autorités gouvernementales ou administratives, régionales et locales, de leur territoire observent les dispositions de I’Accord. L’interprétation que lui ont donnée certains panels permet de se demander si elle accorde quoi que ce soit de plus à l’État fédéral qu’un délai, avant d’être jugé coupable de manquement à ses obligations, afin de lui permettre de convaincre les autorités régionales et locales de son territoire de prendre les mesures d’application appropriées.

⁵¹ Voir Looper, supra note 42, aux pp. 200–3.

⁵² Ce fut le cas pour les Pactes des Nations Unies sur les droits civils et politiques et sur les droits sociaux et économiques qui contiennent un article (article 50 dans le cas du premier pacte, 28 dans le cas du deuxième pacte) stipulant qu’ils s’appliquent à toutes les parties d’un État fédéral.

⁵³ Voir J.-Y. Morin, supra note 33, aux pp. 170–71 qui cite l’échange de lettres entre le Canada et la France du 27 février 1965 par lequel le Canada donnait son consentement à l’Entente France-Québec du même jour sur les échanges et la coopération dans le domaine de l’éducation ainsi que l’Accord culturel entre le Canada et la France du 17 novembre 1965 et de l’échange de lettres l’accompagnant qui permettait aux provinces de conclure des ententes avec la France. Voir aussi Castel, supra note 2, aux pp. 29–30.

⁵⁴ Voir supra note 2.

⁵⁵ Ibid., à la p. 32.

⁵⁶ Voir Proceedings of the Forty-Ninth Annual Meeting of the Conference of Commissioners on Uniformity of Legislation in Canada (1967), à la p. 19.

⁵⁷ La délégation canadienne à la Onzième session comprenait le sous-ministre délégué de la Justice du Canada, un représentant de la Conférence des com-missaires sur l’uniformisation des lois et quatre personnes choisies parmi les personnes nommées par les procureurs généraux des provinces. Une de ces personnes avait été nommée par le procureur général du Québec pour assurer la représentation du droit civil, les trois autres représentaient les provinces de common law. Voir Proceedings of the Fifty-First Annual Meeting of the Conference of Commissioners on Uniformity of Legislation in Canada (1969), à la p. 75.

⁵⁸ Le Groupe comprend maintenant cinq membres représentant la région de l’Atlantique, le Québec, l’Ontario, les provinces des Prairies et la Colo-mbie-Britannique ainsi qu’un observateur, le Président de la Section du droit international de l’Association du Barreau canadien. Un avocat du ministère des affaires étrangères assiste aux réunions du Groupe. La région de l’Atlantique est actuellement représentée par l’île-du-Prince-Édouard tandis que celle des prairies l’est par le Saskatchewan. Les représentants provinciaux au sein du groupe sont des avocats des ministères de la Justice ou du procureur général de ces provinces. Il est arrivé qu’une province soit représentée par un praticien.

⁵⁹ Les conventions adoptées lors de la Onzième Session de la Conférence de La Haye portaient sur des matières relevant en grande partie de la compétence législative des provinces. Deux d’entre elles, celle sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps et celle sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière, contiennent une clause qui va au-delà de l’habituelle clause coloniale. En vertu de cette clause, l’État contractant qui comprend deux ou plusieurs systèmes de droit pourra déclarer que la convention qu’il ratifie s’étendra à tous ces systèmes de droit ou à l’un ou plusieurs d’entre eux et pourra à tout moment modifier cette déclaration. Cette clause était plus proche de ce que le Canada voulait mais elle n’était pas idéale vu qu’elle pouvait être interprétée comme renvoyant seulement aux systèmes de droit civil et de common law et non pas aux différentes lois en vigueur dans les provinces de common law et dans les territoires. Lors de la session de 1972, la délégation canadienne a cherché à faire clarifier par la Conférence que l’expression “systèmes de droit” pouvait viser non seulement le droit civil et la common law mais aussi que chaque province ou territoire sera considéré comme constituant un système distinct de droit pour cette fin. L’interprétation canadienne a été acceptée par la Conférence. Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et Documents de la Douzième session, Tome I Matières diverses, Document de travail no 5: Note de la délégation canadienne, I-91 et Procès-verbal No 4.

⁶⁰ Le rapport de 1970 préparé pour la Conférence par les commissaires du Québec passe en revue la pratique canadienne en matière de traités qui, selon eux, démontre que vu l’absence de moyens adéquats de consultation avec les provinces et de ratification des traités, les traités portant sur des matières de compétence provinciale n’ont pas été mis en oeuvre au Canada. Il constate l’insuffisance des clauses fédérales existantes et note qu’une clause fédérale qui permettrait au gouvernement fédéral de rendre la convention applicable dans toute province qui le désirerait pourrait régler le problème de la mise en oeuvre des conventions portant sur des matières relevant de la compétence législative des provinces. L’avantage de cette technique serait que la convention s’appli-querait dans cette province comme dans un pays unitaire tout en préservant la structure fédérale du Canada et protégeant la responsabilité fédérale dans le domaine des relations internationales. Voir Proceedings of the Fifty-Second Annual Meeting of the Conference of Commissioners on Uniformity of Legislation in Canada (1970), à la p. 42.

⁶¹ Leal, H.A., “Federal State Clauses and the Conventions of The Hague Conference on Private International Law,” (1984) 8 Dalhousie L.J. 257–83.Google Scholar La clause fédérale a été proposée du côté canadien, par le chef de la délégation canadienne, le sous-ministre fédéral de la Justice. D’autres délégations, comme le Royaume-Uni et l’Israël, ont appuyé la proposition canado-américaine.

⁶² La pratique internationale de l’époque contenait plusieurs exemples de clauses fédérales mais aucune ne ressemblait à celle proposée par les délégations canadienne et américaine. En présentant le document de travail le délégué des États a indiqué qu’il s’agissait là d’une question très importante pour les deux délégations qui le proposaient et que la proposition visait à standardiser les clauses fédérales dans les conventions de La Haye. Voir Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la douzième session, Tome I, Matières diverses, Document de travail No 9 —Joint Proposal of the United States and Canada for a Standard Model of “Federal State” Clauses, 1–107; Procès-verbal No 4, I-108-10.

⁶³ La Convention de La Haye sur l’administration internationale des successions contient une clause fédérale territoriale à l’article 35 qui se lit ainsi: “Tout État contractant qui comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s’appliquent en ce qui concerne l’administration des successions, pourra déclarer que la présente Convention s’étendra à toutes ces unités territoriales ou seulement à l’une ou à plusieurs d’entre elles, et pourra à tout moment modifier cette déclaration en faisant une nouvelle déclaration. Ces déclarations indiqueront expressément l’unité territoriale à laquelle la Convention s’applique. . . .”

⁶⁴ Leal, supra note 61, à la p. 273 note que la clause fédérale territoriale développée pour les conventions de droit international privé donne plein effet au treaty-making power fédéral et au pouvoir provincial de mise en oeuvre des traités portant sur des matières relevant de la compétence provinciale.

⁶⁵ Le ministère de la Justice a déployé de nombreux efforts pour faire accepter la clause fédérale territoriale dans diverses instances internationales. En 1973, une clause fédérale territoriale a été insérée dans la Convention de Washington sur la forme internationale des testaments qui avait été développée par Unidroit. En 1974, elle fut insérée dans la Convention des Nations Unies sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises et dans les conventions adoptées par la Conférence spécialisée interaméricaine en droit international privé (CIDIP I). Voir Proceedings of the Fifty-Sixth Annual Meeting of the Uniform Law Conference of Canada (1974), aux pp. 149–54, App. R. et Proceedings of the Fifty-Seventh Annual Meeting of the Uniform Law Conference of Canada (1975), aux pp. 261–64, App. Y Lors de la quatorzième session de la Conférence de La Haye, l’Australie, qui venait de devenir membre de la Conférence, a proposé une addition à la clause fédérale territoriale. L’addition stipule que la ratification de la convention par un État qui a un système de gouvernement en vertu duquel les pouvoirs exécutif, judiciaire et législatif sont partagés n’emportera aucune conséquence quant au partage interne des pouvoirs dans cet État Cette addition figure dans les deux conventions adoptées en 1980, la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, article 41, et la Convention tendant à faciliter l’accès international à la justice, article 27. Cette clause avait été demandée par l’Australie pour des raisons de politique constitutidnnelle. Dans son rapport, le rapporteur spécial remarque qu’un grand nombre de délégations estimaient inutile l’introduction de cet article dans les deux conventions, Actes et Documents de la Quatorzième session (1980), tome III, enlèvement d’enfants, Rapport explicatif de Mlle Elisa Pérez-Vera, p. 472. En raison des développements jurisprudentiels dans ce pays (en particulier l’arrêt Commonwealth v. Tasmania (Franklin Dam), (1983) 158 C.L.R.1, l’Australie n’a plus besoin de ce genre de clauses et n’a pas demandé à ce qu’elle soit insérée dans d’autres conventions. Voir Brazil, P., “The Experience of Federal States,” Droit uniforme international dans la pratique,Google Scholar Actes du troisième Congrès de droit privé organisé par l’Institut international de droit privé, Unidroit, Rome, 7-10 septembre 1987, Unidroit (Rome: Oceana Publications, 1988), 66 à la p. 76 et Leal, supra note 61.

⁶⁶ Pour une explication de la distinction entre clauses fédérales/ratification et clauses fédérales/interprétation, voir Leal, supra note 61.

⁶⁷ Voir Emmanuelli, C.C. et Slosar, S., “L’application et l’interprétation des traités internationaux par le juge canadien” (1978) 13 RJ.T. 69, aux pp. 73–74.Google Scholar

⁶⁸ C’est le cas des conventions visant à éviter la double imposition. Voir par exemple, la Loi de 1980 sur la Convention Canada-Espagne en matière d’impôt sur le revenu L.C. 1980-81-82-83 ch.44. Voir aussi la Loi sur les missions étrangères et les organisations internationales mettant en oeuvre certaines dispositions des conventions sur les relations diplomatiques et consulaires, L.C. 1991, ch. 14.

⁶⁹ Voir l’article 7 du Code criminel qui donne effet aux engagements du Canada pris en vertu de conventions internationales dans le domaine du droit aérien et du droit maritime.

⁷⁰ Voir la Loi de mise en oeuvre de l’Accord de libre-échange Canada-États-Unis, L.C. 1988 ch.65.

⁷¹ C’est le cas, par exemple, des lois uniformes sur la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, sur la Convention de La Haye sur la loi applicable aux trusts et à leur reconnaissance, sur la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationales de marchandises et sur la Convention entre le Royaume-Uni et le Canada sur la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale.

⁷² Dans l’arrêt Thomson c. Thomson [1994] 3 R.C.S.551, la Cour Suprême du Canada a eu recours aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités pour interpréter la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement d’enfants à laquelle la loi manitobaine avait donné force de loi. En ce qui a trait aux travaux préparatoires, le Juge La Forest a indiqué qu’il “serait étrange qu’un traité international auquel la législature a tenté de donner effet ne soit pas interprété dans le sens que les États parties au traité doivent avoir souhaité. II n’est donc guère surprenant que les parties aient fréquemment recours à ce moyen complémentaire d’interpréter la Convention, et je ferai de même. Je remarque que notre Cour a récemment adopté cette position à l’égard de l’interprétation d’un traité international dans Canada (Procureurgénéral) c. Ward [ 1993] 2 R.C.S. 689.” La Cour a aussi eu recours à un article publié par le président de la Commission de la Conférence de La Haye qui a élaboré la Convention auquel elle semble donner un statut quasi égal à celui des travaux préparatoires ainsi qu’à la jurisprudence d’États parties à la Convention vu que “la Cour doit déterminer du mieux qu’elle peut l’état du droit en se rapportant aux décisions pertinentes.” Ibid., à la p. 30.

⁷³ Dans l’arrêt Thomson c. Thomson, la Cour Suprême du Canada note la manière diverse selon laquelle chaque province a légiféré pour mettre en oeuvre la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement d’enfants. Le Manitoba a adopté la Convention dans une loi générale portant sur les aspects civils des enlèvements d’enfants et ne donnant pas primauté à la Convention en cas de conflit avec une autre loi. La question était de savoir si les deux régimes législatifs s’appliquaient, celui de la Convention et celui de la loi générale. La question était d’importance car si régime général s’appliquait en plus de la Convention, les tribunaux manitobains auraient eu le pouvoir d’ordonner la garde provisoire de l’enfant (et ce alors même que la Convention l’interdit). La Cour a conclu que le régime général ne s’appliquait pas à une demande de retour faite en vertu de la Convention. Ibid.

⁷⁴ Ce sont la Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales, la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlève-ment international d’enfants, la Convention de La Haye sur la notification et la signification de documents judiciaires ou quasi-judiciaires, la Convention de La Haye sur la loi applicable aux trusts et à leur reconnaissance, la Convention d’Unidroit sur la forme internationale des testaments, la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, la Convention Canada-Royaume-Uni sur la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile ou commerciale et la Loi type sur l’arbitrage commercial.

⁷⁵ S.C. 1986, c. 22.

⁷⁶ Ainsi qu’en témoigne une lettre du Ministre fédéral de la Justice citée dans Castel, J.-G., “Canada and International Arbitration” (1981) 36 Arb. J. 5, aux pp. 9–10 Google Scholar et dans Friesen, J.L., “The Distribution of Treaty-Implementing Powers in Constitutional Federations: Thoughts on the American and Canadian Models” (1994) Columbia Law Rev. 1415, à la p. 1436.Google Scholar

⁷⁷ S.C. 1986, C. 21.

⁷⁸ Cette convention fut portée à l’attention des provinces en 1979 et en 1980 l’appui de principe de toutes les provinces était gagné. Plusieurs échanges de correspondance eurent lieu pour déterminer les modalités de son application au Canada.

⁷⁹ Ce sont la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, la Convention de La Haye sur la loi applicable aux trusts et à leur reconnaissance, la Convention d’Unidroit sur la forme internationale des testaments, la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, la Convention Canada-Royaume-Uni sur la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile ou commerciale. Les lois types ne contiennent pas de clause fédérale vu qu’elles peuvent être mises en vigueur en tout ou en partie à la convenance des États.

⁸⁰ La Convention sur la forme internationale des testaments est en vigueur en Alberta, au Manitoba, en Ontario, à l’île-du-Prince-Édouard, en Saskatchewan et à Terre-Neuve; la Convention sur la loi applicable aux trusts et à leur reconnaissance est en vigueur en Alberta, en Colombie-Britannique, au Manitoba, au Nouveau-Brunswick, à l’île-du-Prince-Edouard, en Saskatchewan et à Terre-Neuve; la Convention Canada-Royaume-Uni est en vigueur dans toutes les provinces et territoires, à l’exception du Québec.

⁸¹ La Suisse vient d’y adhérer et a déclaré lors de son adhésion qu’elle considérait la Convention comme moyen exclusif d’obtenir des preuves.

⁸² Plusieurs praticiens conseillent à leurs clients d’exclure l’application de la Convention sur la vente dans leurs contrats internationaux.