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Published online by Cambridge University Press: 02 January 2013
This article concerns the second round of consultations on the drafting of the 2002 Immigration and Refugee Protection Regulations. In this context, it explores the nature of the “communication space” within which regulatory authorities and interest groups interact with each other. The authors analyse the extent to which the consultations met their main goal of remedying the lack of democratic legitimacy in the process of drafting the regulations. Both discourse analysis and analysis of the concrete results of the consultations reveal that the “communication space“ is shaped by certain pre-established rules. The authors codify and compare the arguments put forward by interest groups in their proposals for modifications as well as the justifications offered by Citizenship and Immigration Canada. They conclude that issues capable of calling into question the soundness of regulatory interventions, having already been dealt with during the first round of consultations, are seldom raised during the second round. The authors also assert that the relationship between state and non-state actors is complementary and interdependent rather than antagonistic, noting that interventions by interest groups have a real impact on the regulations. Consultation is at the root of plurality of modes of production of law within the legal order of the state. The article highlights the complementary nature of the norms produced by state and other sources of normativity and draws attention to the importance of the cooperation between state and civil society actors.
L'article porte sur la deuxième ronde de consultations dans le cadre de l'élaboration du Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés de 2002 et explore la nature de l'espace communicationnel créé entre l'autorité réglementaire et les groupes d'intérêt. Les auteures examinent dans quelle mesure les consultations atteignent leur but principal de pallier le manque de légitimité démocratique du processus d'élaboration du Règlement. Elles codifient et comparent les arguments invoqués par les groupes d'intérêts dans leurs demandes de modifications et les justifications de CIC. L'analyse des discours des acteurs et celle des résultats des consultations révèlent que l'espace communicationnel est délimité par des règles du jeu préétablies. Ils montrent que les problèmes majeurs pouvant mettre en question le bien-fondé des interventions réglementaires sont rarement évoqués, ceux-ci ayant été aplanis lors de la première ronde de consultations. Les auteures constatent que les rapports entre les régulations juridiques étatique et non étatique s'expriment davantage sous le mode de la complémentarité ou de l'interdépendance que de l'antagonisme. Elles soutiennent que les groupes d'intérêts exercent une influence certaine sur la production du Règlement. Les consultations sont à l'origine de la pluralité des modes de production du droit au sein même de leur ordre juridique de référence, celui de l'État. L'article fait ressortir la complémentarité du droit étatique avec certaines expressions de la normativité non produites par les instances de L'État, ainsi que l'importance des procédés de coopération entre les acteurs étatiques et la société civile.
1 Belley, Jean-Guy, « Le pluralisme juridique comme doctrine de la science du droit », dans Kellerhals, Jean, Manaï, Dominique, Roth, Robert (éds.), Pour un droit pluriel. Études offertes au professeur Jean-François Perrin, Genève/Bâie/Munich, Helbing & Lichtenhahn, 2002, p. 135, à la page 151Google Scholar.
2 Loi sur les textes réglementaires, L.R.C., chap. S-22. Au Québec, voir la Loi sur les règlements, L.R.Q., chap. R-18.1, art. 5.
3 Il s'agit ici d'une traduction de la théorie du Public Choice. Certains auteurs traduisent l'expression par théorie des choix publics ou choix collectifs; d'autres, par théorie du choix public. Nous avons choisi ‘théorie des choix publics’, car c'est cette expression qui semble la plus couramment utilisée en français, même si l'usage de l'expression française n'est pas lui-même établi. Par exemple, Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau utilisent l'expression anglaise dans leur ouvrage Analyse économique du droit, 2e éd., Paris, Dalloz/Montréal, Thémis, 2008, p. 161Google Scholar.
4 Sur le concept de la rationalité et l'intérêt du modèle pour formuler des généralisations sur le comportement humain, voir E. Mackaay et S. Rousseau, supra note 3, paras 98–105. Sur la critique du modèle, voir entre autres: Simon, Herbert A., Reason in Human Affairs, Stanford, Stanford University Press, 1983Google Scholar.
5 Edwards, Ward, Miles, Ralph F. et Winterfeldt, Detlof von, « Introduction », dans Advances in Decision Analysis. From Foundations to Applications, 2007, Cambridge, Cambridge University Press, p. 5CrossRefGoogle Scholar. Il existe de nombreux ouvrages qui ont été écrits sur ce sujet. En voici quelques uns: Clemen, Robert T., Making Hard Decisions: An Introduction to Decision Analysis, 2nd edition (1996), Belmont CA: Duxbury Press, 1996.Google Scholar; Goodwin, P., and Wright, G., Decision Analysis for Management Judgment, 3rd edition, Wiley, Chichester, 2004Google Scholar; Hammond, J.S. and Keeney, R.L. and Raiffa, H., Smart Choices: A Practical Guide to Making Better Decisions (1999), Harvard Business School PressGoogle Scholar.
6 Il existe également une perspective descriptive qui met l'accent sur la question de savoir comment les vraies personnes forment des jugements et prennent des décisions; Gilovich, Thomas, Griffin, Dale et Kahneman, Daniel, eds., Heuristic and Biases: The Psychology of Intuitive Judgment, Cambridge, Cambridge University Press, 2002CrossRefGoogle Scholar; Kahneman and Tversky 2000; Kahneman, Daniel et Tversky, Amos (eds), Choices, values, and frames, Cambridge, Cambridge University Press, 2000Google Scholar. Pour un exemple d'un cadre opérationnel expliquant les facteurs pertinents qui sont pris en compte par les fonctionnaires lorsqu'ils prennent des décisions, voir Downs, Anthony, Inside Bureaucracy [The Rand Corp., Cal., 1966]Google Scholar, réimprimé par Waveland Press Inc., Prospect Heights, Illinois, 1994, 292 p.
7 Dès 1978, une première directive voyait le jour: Canada, Conseil du Trésor, Directive du Cabinet relative à la production d'une analyse de l'impact socio-économique de la réglementation, Manuel de la Politique administrative, Ottawa: Approvisionnements et Services Canada, 1978, chap. 490Google Scholar, appendice E. Cette Directive constitue la pierre d'assise des initiatives gouvernementales subséquentes obligeant les organismes publics fédéraux à produire ce type d'études. Cette directive s'est transformée en 1986 en Politique de la réglementation, laquelle a été modifiée à trois reprises par la suite: 1992, 1995 et 1995: Canada, Secrétariat du Conseil du Trésor, Politique de réglementation, Ottawa, Conseil du Trésor du Canada, 1995Google Scholar. Elle a finalement été remplacée par la Directive du Cabinet sur la rationalisation de la réglementation: Canada, Gouvernement du Canada, Directive du Cabinet sur la rationalisation de la réglementation, Ottawa, Sa Majesté la Reine du chef du Canada, 2007, 16 pGoogle Scholar. La Directive est disponible en format électronique sur le site du gouvernement du Canada: http://www.regulation.gc.ca/Directive/DirectiveOO-fra.asp (dernière visite le 23 août 2008). Ces différentes moutures de la politique réglementaire du gouvernement fédéral ont toutes pour point focal l'obligation de produire des études d'impact.
8 Le mot « régulation » est employé au sens nord-américain et fait référence aux instruments de « contrôle, permis, surveillance, élaboration de Politiques et réglementation, contrats »: Mockle, Daniel, « La gouvernance publique et le droit », (2006) 47 Les Cahiers de Droit 89CrossRefGoogle Scholar,par. 54 dans la version électronique du document, voir http://www.lexisnexis.com/ca/egal/search/journalssubmitForm.do (dernière visite le 19 août 2008).
9 Baird, Bruce F., Introduction to Decision Analysis, North Scituate, Mass. Duxbury Press, 1978, voir chap. 1 sur les concepts fondamentaux et plus particulièrement la p. 7Google Scholar; Managerial Decisions under Uncertainty. An Introduction to the Analysis of Decision Making, Wiley Series in Engineering & Technology Management, New York, John Wiley & Sons, Inc., 1989, chap. 1, p. 5Google Scholar. Pour les avancées dans ce domaine, voir: Advances in Decision Analysis. From Foundations to Applications, supra note 5.
10 Loi sur les textes réglementaires, supra, note 2, art. 3.
11 Le concept de gouvernance multi-niveaux est apparu dans les études du politologue Gary Marks au début des années 1990: Marks, Gary, « Structural Policy in the EC », dans Alberta Sbragia, M., Euro-politics: Institution and policy-making in the New European Community, Washington, D.C., Brookings Institution, 1991, p. 191–224Google Scholar. À l'origine, le concept de gouvernance multi-niveaux cherchait spécifiquement à expliquer la nouvelle dynamique qui s'était établie suite à la réforme des fonds structurels à savoir: d'une part, le fait qu'un lien direct s'était établi entre le niveau local et régional et le niveau supranational, sans passer par le niveau national et d'autre part, l'existence d'une pluralité d'acteurs: groupes d'intérêts et institutions gouvernementales.
12 Le droit administratif global décrit ce nouveau champ du droit qui fait l'objet d'une théorisation plus systématique depuis 2005. c'est en partant de l'observation selon laquelle la gouvernance mondiale peut être comprise comme s'il s'agissait de réglementation et d'administration que les chercheurs ont constaté l'émergence d'un espace administratif global dans lequel la dichotomie stricte entre le droit interne et international s'efface: Krisch, Nico et Kingsbury, Benedict, « Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order » (2006) 17:1Google ScholarEJIL 1–13, 1. Voir le site de la Faculté de droit de l'Université de New York sur le Global Administrative Law: http://www.iilj.org/global_adlaw (dernière visite le 2 septembre 2011)
13 Belley, Jean-Guy « Gouvernance et démocratie dans la société neuronale », dans Cardinal, Linda et Andrew, Caroline, ed., La démocratie à l'épreuve de la gouvernance, Ottawa, Les Presses de l'Université d'Ottawa, 2001, 153–171Google Scholar.
14 Belley, Jean-Guy. “Le pluralisme juridique comme doctrine de la science du droit.” Pour un droit pluriel. Études offertes au professeur Jean-François Perrin. Bàie: Helbing & Lichtenham. 2002, 135–165Google Scholar.
15 Griffiths, John, « What Is Legal Pluralism » (1986) 24 J. Leg. Pluralism 1Google Scholar.
16 Belley, Jean-Guy, « L'État et la régulation juridique des sociétés globales. Pour une problématique du pluralisme juridique » (1986) 18 Sociologie & sociétés 11 à la p. 30Google Scholar.
17 Carbonnier, Jean, « Les phénomènes d'internormativité » dans Essais sur les lois, 2e ed., Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1995, c. 6Google Scholar. Pour Carbonnier, l'internormativité signifie l'étude des rapports qui se nouent et se dénouent entre les normes juridiques et sociales.
18 Rocher, Guy, « Pour une sociologie des ordres juridiques », dans Rocher, Guy, Études de sociologie du droit et de l'éthique, Montréal, Thémis, 1996, p. 123, à la page 150Google Scholar.
19 Griffiths, , « What is legal pluralism », 4Google Scholar.
20 Giugni, Marco, « Ancien et nouvel institutionnalisme dans l'étude de la politique contestataire », (2002) 21: 3Politique et Sociétés, 69–90CrossRefGoogle Scholar.
21 March, James G. et Olsen, Johan P., Rediscovering Institutions, NewYork, Free Press, 1989Google Scholar; Cook, Karen S. et Levi, Margaret (dir.), The Limits of Rationality, Chicago, University of Chicago Press, 1990CrossRefGoogle Scholar; Peters, B. Guy, Institutional Theory in Political Science, Londres, Pinter, 1999Google Scholar; Chevallier, Jacques, Institutions politiques, coll. « Science politique », Paris, L.G.D.J., 1996, p. 25Google Scholar.
22 Maccormick, Neil et Weinberger, Ota, Pour une théorie institutionnelle du droit, coll. « E. Story-Scientia », Paris, L.G.D.J., 1992, p. 13Google Scholar. Houle, France, Les règles administratives et le droit public: aux confins de la régulation juridique, Cowansville, Yvon Biais, 2001Google Scholar.
23 Schmidt, Vivien A., « Taking ideas and discourse seriously: explaining change through discursive institutionalisms: the fourth ‘new institutionalism’ », (2010) 2: 1European Political Science Review 1–25CrossRefGoogle Scholar.
24 Id.
25 Dans les cas des institutions administratives, un chercheur IR pourra vouloir montrer que les décisions des fonctionnaires ont pour but la maximisation de leurs budgets, par exemple.
26 Projet de Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés. Gazette du Canada, Partie I, vol. 135, no. 50, Ottawa, 15 décembre 2001Google Scholar.
27 Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27.
28 Projet de Réglementation de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, supra, note 26.
29 Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002–227, Gazette du Canada, Partie II, vol. 136, no. 9, Ottawa, 14 juin 2002Google Scholar.
30 Bien sûr, une recherche menée par le moyen d'entretiens auprès de ces groupes nous aurait permis d'accéder à plus d'information. Mais comme ils sont dispersés dans le Canada et que eur nombre est important (que nous estimons à au-delà d'une centaine), nous n'avions ni le temps, ni les fonds nécessaires pour faire cette recherche.
31 À la suite d'entretiens auprès des fonctionnaires, nous avons pu constater plusieurs faiblesses de la procédure de consultation. Les résultats de ces entretiens feront l'objet d'un chapitre dans un livre à paraître aux Éditions Yvon Biais en 2012 sur le processus réglementaire écrit par France Houle.
32 Résumé de l'étude d'impact de la Réglementation dans Projet de Réglementation de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, supra, note 26, p. 4547.
33 Résumé de l'étude d'impact de la Réglementation, Gazette du Canada, Partie II, vol. 136, Édition spéciale, SOR/DORS/2002–227, 14 juin 2002, p. 271Google Scholar.
34 d'ailleurs, dans ses observations, le CCR affirme que CIC a partagé les résultats en question avec lui.
35 Règlement modifiant le Règlement sur l'immigration de 1978 et apportant une modification connexe CP. 1999–109,29 janvier 1999, DORS/99–74 29 janvier 1999, Gazette du Canada, Vol. 133, N° 4—Le 17 février 1999, http://www.gazette.gc.ca/archives/p2/1999/1999-02-17/html/sor-dors74-fra.html (dernière visite le 2 septembre 2011).
36 Résumé de l'étude d'impact de la Réglementation, supra, note 33, p. 283.
37 Résumé de l'étude d'impact de la Réglementation, Gazette du Canada, Partie II, vol. 136, Édition spéciale, SOR/DORS/2002–227, 14 juin 2002, p. 338.
38 Sur les normes de contrôle applicable dans le cadre d'une procedure de contrôle judiciaire, voir Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190
39 Houle, France, « Regulatory History Material as an Extrinsic Aid to Interpretation: An Empirical Study on the Use of RIAS by the Federal Court of Canada », (2006) 49 Forum 17–38 (Australie)Google Scholar; (2006) 19 Canadian Journal of Administrative Law and Practice 151–189Google Scholar.
40 Résumé de l'étude d'impact de la Réglementation dans Projet de Réglementation de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, supra, note 26, p. 4479.
41 Projet de Réglementation de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, supra, note 26, art. 29. Pour l'application du paragraphe 16(2) de la Loi, « visite médicale » s'entend notamment d'un ou de plusieurs des actes médicaux suivants: a) l'examen physique; b) l'examen de l'état de santé mentale; c) l'examen des antécédents médicaux; d) l'analyse de laboratoire; e) le test visant à un diagnostic médical; f) l'évaluation médicale des dossiers concernant le demandeur; 16(1) l'auteur d'une demande au titre de la présente loi doit répondre véridiquement aux questions qui lui sont posées lors du contrôle, donner les renseignements et tous éléments de preuve pertinents et présenter les visa et documents requis. (2) s'agissant de l'étranger, les éléments de preuve pertinents visent notamment la photographie et la dactyloscopie et il est tenu de se soumettre, sur demande, à une visite médicale.
42 Résumé de l'étude d'impact de la Réglementation dans Projet de Réglementation de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, supra, note 26, p. 261.
43 Id.
44 Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, supra, note 27, art. 3(1)h).
45 Résumé de l'étude d'impact de la Réglementation, supra, note 33, p. 327.
46 Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, supra, note 27, art 55(2)b) édicte que l'agent peut, sans mandat, arrêter et détenir l'étranger qui n'est pas une personne protégée si l'identité de celui-ci ne lui a pas été prouvée dans le cadre d'une procédure prévue par la présente loi. En vertu de l'article 56, l'agent d'immigration peut mettre l'étranger en liberté avant le premier contrôle de la détention par la section s'il estime que les motifs de détention n'existent plus.
47 Résumé de l'étude d'impact de la Réglementation, supra, note 33, p. 308.
48 Id., p. 307.
49 Id., p. 306.
50 Id., p. 260.
51 Id., p. 254–255.
52 Id., p. 259.
53 Id., p. 287.
54 Id., p. 288.
55 Belley, Jean-Guy, « L'État et la régulation juridique des société globales: pour une problématique du pluralisme juridique », (1986) 18: 1Sociologie et sociétés, 11–32, 30CrossRefGoogle Scholar.
56 Belley, Jean-Guy, « Gouvernance et démocratie dans la société neuronale », dans Cardinal, Linda et Andrew, Caroline (dir.), La démocratie à l'épreuve de la gouvernance. Ottawa: Les Presses de l'Université d'Ottawa, p. 153, à la page 157Google Scholar.
57 Id., à la page 160.
58 Id., à la page 148.
59 Jean-Guy Belley, « Gouvernance et démocratie dans la société neuronale », Cardinal à la page 163.
60 Belley, Jean-Guy, « Le pluralisme juridique comme doctrine de la science du droit », dans Kellerhals, Jean, Manaï, Dominique, Roth, Robert (éds.), Pour un droit pluriel. Études offertes au professeur Jean-François Perrin, Genève, Helbing & Lichtenhahn, 2002, p. 135, à la page 136Google Scholar.
61 Id., à la page 140.
62 Id., à la page 148.
63 Id., à la page 161.
64 Belley, Jean-Guy, « L'État et la régulation juridique des société globales: pour une problématique du pluralisme juridique», (1986) 18: 1Sociologie et sociétés, 11–32, 28CrossRefGoogle Scholar.
65 Id., p. 231.