¹ Droit et société: Droit et expertise dans une perspective praxéologique, vol. 61, 2005Google Scholar.

² Zappulli, L., «Savoirs professionnels et sens commun en milieu judiciaire: l'activité professionnelle du médecin légiste dans le parquet de Lecce», Droit et société, vol. 61, 2005, p. 686Google Scholar.

³ Voir à ce sujet la position de l'Académie internationale de droit et de psychiatrie: http://www.ialmh.org/fr/template.cgi?content = General/journal.htm.

⁴ Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5Google Scholar.

⁵ Code civil du Québec, L.Q. 1991, c.64, art. 2845Google Scholar.

⁶ Plus particulièrement, c'est dans l'affaire Kelliher (Village of) c. Smith, [1931] R.C.S. 672Google Scholar que la Cour suprême se prononça sur la question. Elle établit à cette époque que deux critères devraient toujours être présents pour justifier l'admission du témoignage d'expert en cour: d'abord, l'objet de l'enquête doit être tel que les gens ordinaires ne pourront probablement pas en juger à bon escient sans l'aide de personnes possédant des connaissances particulières (p. 684), et ensuite, l'expert doit avoir acquis ses connaissances soit en étudiant, soit par la pratique.

⁷ R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9.

⁸ Ibid., p. 10.

⁹ Parent, H., Responsabilité pénale et troubles mentaux: histoire de la folie en droit pénal français, anglais et canadien, Montréal, thèse présentée à la Faculté des études supérieures, Université de Montréal, 1998, p. 5Google Scholar.

¹⁰ Foucault, M., Histoire de la folie, Paris, Gallimard, 1972Google Scholar.

¹¹ Canguilhem, G., Le normal et le pathologique, Paris, p. 91Google Scholar.

¹² Goffman, E., «La folie de “position”», dans Basaglia, F. et Basaglia, F., dir., Les criminels de paix, Paris, Presses universaitaires de France, 1980, p. 279Google Scholar. Voir également Otero, M., «Le psychosocial dangereux, en danger et dérangeant: nouvelle figure des lignes de failles de la socialité contemporaine», Sociologie et société, vol. 39, n° 1, 2007, p. 52CrossRefGoogle Scholar.

¹³ Voir à ce sujet Goffman, E., La mise en scène de la vie quotidienne. T. II: Les relations en public, Paris, Éditions de Minuit, 1973Google Scholar; Goffman, E., Stigmate, Paris: Éditons de Minuit, 1975Google Scholar, et Castel, R., «Sur la contradiction psychiatrique», dans Basaglia, F. et Basaglia, F., dir., Les criminels de paix, Paris, Presses universaitaires de France, 1980Google Scholar.

¹⁴ Foucault, M., Le pouvoir psychiatrique, Paris, Gallimard-Seuil, 2003Google Scholar.

¹⁵ Foucault, M., Les anormaux—Cours au Collège de France 1974-1975, Paris, Gallimard-Seuil, 1999, p. 109Google Scholar; Morin, P., «Ordre et normes: la psychiatrie obligatoire», dans Bouchard, L. et Cohen, D., dir., Médicalisation et contrôle social, Québec, Les cahiers scientifiques, 1995, p. 68Google Scholar, et M. Foucault, Histoire de la folie.

¹⁶ Le concept de maladie ne recouvrait pas, à l'origine, ce qui relève du comportement; il désignait plutôt des anomalies organiques. En ce qui concerne le passage entre folie et maladie, voir Szasz, T. S., Le mythe de la maladie mentale, Paris, Payot, 1977Google Scholar.

¹⁷ À ce sujet, voir par exemple Paradis, A., «Ethnie et folie: visages pluriels de l'anormalité», Santé mentale au Québec, vol. 17, n° 2, 1992, p. 13–34CrossRefGoogle Scholar.

¹⁸ Foucault, Histoire de la folie.

¹⁹ Foucault, , Le pouvoir psychiatrique, p. 132Google Scholar.

²⁰ American Psychiatry Association (1994), Diagxnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, 4th Edition (DSM IV)Google Scholar.

²¹ Parent, , Responsabilité pénale et troubles mentaux, p. 11Google Scholar.

²² À ce sujet, voir par exemple Mayes, R. et Horwitz, A. V., «DSM-III and the revolution in the classification of mental illness», Journal of the History of the Behavioral Sciences, vol. 41, n° 3, 2005, p. 249–267Google Scholar; Cooper, R., «What is Wrong with the DSM?», History of Psychiatry, vol. 15, 2004, p. 5–25CrossRefGoogle Scholar, et Wilson, M., «DSM-III and the Transformation of American Psychiatry: A History», The American Journal of Psychiatry, vol. 150, n° 3, 1993, p. 399–410Google ScholarPubMed.

²³ Skurka, S. et Renzella, E., «Misplaced Trust: the Court's Reliance on the Behavioural Sciences», 3 Canadian Criminal Law Review 269, 1998, p. 271–272Google Scholar, et Paciocco, D., «Coping with Expert Evidence about Human Behavior», 25 Queen Law Journal 305, 1999, p. 307Google Scholar; certains juges interrogés lors de cette étude ont fait la même constatation.

²⁴ En 1990, la Cour suprême du Canada, dans R. c. Lavallée, [1990] 1 R.C.S 852, innove en admettant le témoignage d'un psychiatre sur le syndrome de la femme battue. Sur cette affaire, Skurka et Renzella, affirment: Lavallée was the first time the Supreme Court of Canada recognized that in certain circumstances, experts could be used to assist the trier of fact on issues relating to human nature. While the behavioural sciences may not assist the trier of fact in the same manner as the other sciences, the Court found that they nonetheless served an informative need. As subsequent case explained, the hard sciences aim at filling an information gap for the trier of fact, while the soft sciences «purpose is to dispel the myths and stereotypes held by the trier of fact».

²⁵ À ce sujet voir l'affaire R. c. Abbey, [1982] 2 R.C.S. 672.

²⁶ On peut par exemple citer Patenaude, P., «De l'expertise “forensique” et de la décision judiciaire: domaines fertiles pour un effort de compréhension et de cohérence», R.D.U.S., vol. 32, 2001, p. 32–42Google Scholar; Poirier, R., «Les rapports de communication entre experts et juristes: les enjeux implicites», dans Patenaude, P., dir., Interaction entre le droit et les sciences expérimentales: la preuve d'expertise; Actes du colloque. 15 mai 2001, Sherbrooke, Éditions R.D.U.S., 2002, p. 28Google Scholar; Bonis, M., «Langage naturel et expertise psychiatrique. Les marques de quantité dans la description des sujets expertisés: précision ou exactitude?», (1985) Droit et société, p. 251–261Google Scholar; Holstein, J. A., «Pathologie mentale et justice: procédure des évaluations psychiatriques», Droit et société, vol. 61, 2005, p. 710Google Scholar.

²⁷ Ces modèles ont été construits pour expliquer l'interaction entre politique et sciences dans La technique et la science comme idéologie, Paris, Gallimard, 1973, 211 pGoogle Scholar. Ils ont ensuite été appliqués à la relation entre juge et expert par Van de Kerchove dans «Le juge et le psychiatre. Évolution de leurs pouvoirs respectifs», dans Gérard, P., Ost, F. et van de Kerchove, M., Fonction de juger et pouvoir judiciaire: transformation et déplacement, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1983, p. 311 à 390Google Scholar.

²⁸ Haack, S., «Truth and Justice, Inquiry and Advocacy, Science and Law», Ratio Juris, vol. 17, n° 1, mars 2004, p. 15CrossRefGoogle Scholar.

²⁹ Kelliher (Village of) c. Smith, précité note 6 et R. c. Mohan, précité note 7.

³⁰ Lederman, S., «Les juges comme gardiens: admissibilité des preuves scientifiques fondées sur des théories nouvelles», dans Institut canadien d'administration de la justice, Science, vérité et justice, 2002Google Scholar.

³¹ Bonis, M. et Bourcier, D., Les paradoxes de l'expertise. Savoir ou juger, Paris, Éditions des empêcheurs de penser en rond, 1999, p. 11–15Google Scholar; Paciocco, , «Coping with Expert Evidence», p. 320Google Scholar.

³² Lederman, «Les juges comme gardiens».

³³ Holstein, , «Pathologie mentale et justice», p. 704Google Scholar.

³⁴ La mystification est ici à comprendre comme un procédé permettant d'entretenir l'idéalisation de l'acteur par le public, en général par le moyen du rituel, et dont l'acteur se sert pour contrôler les perceptions du public et entretenir l'impression qu'il existe un secret. Sur cette question, voir Goffman, E., La mise en scène de la vie quotidienne, Paris, Éditions de Minuit, 1973, p. 71Google Scholar.

³⁵ Patenaude, , «De l'expertise “forensique” et de la décision judiciaire», p. 38Google Scholar.

³⁶ Voir Mohan, précité note 7, à la page 10: Exprimée en des termes scientifiques que le jury ne comprend pas bien et présentée par un témoin aux qualifications impressionnantes, cette preuve est susceptible d'être considérée par le jury comme étant pratiquement infaillible et comme ayant plus de poids qu'elle ne le mérite et R. c. Béland, [1987] 2 R.C.S. 398, où le juge parle de la faillibilité humaine dans l'évaluation du poids à donner à la preuve empreinte de la mystique de la science (p. 434).

³⁷ Nichowolodoff, dans Lederman, , «Les juges comme gardiens», p. 267Google Scholar.

³⁸ Skurka, et Renzella, , «Misplaced Trust», p. p271–272Google Scholar; Haack, , «Truth and Justice», p. 16–17Google Scholar; Poirier, , «Les rapports de communication entre experts et juristes», p. 20Google Scholar; Patenaude, , «De l'expertise “forensique” et de la décision judiciaire, p. 42Google Scholar, et Lederman, , «Les juges comme gardiens», p. 273Google Scholar.

³⁹ Kovera, M. B., Russano, M. B. et McAuliff, B. D., «Assessment of the common sense Psychology underlying Daubert. Legal Decision Makers' Abilities to evaluate Expert Evidence in Hostile Work Environnement Cases», Psychology, Public Policy and the Law, vol. 8, n° 2, 2002, p. 6.CrossRefGoogle Scholar

⁴⁰ Stefan, S., «Leaving Civil Rights to the “Experts”: From Deference to Abdication Under the Professional Judgement Standard», The Yale Law Journal, vol. 102, n° 3, décembre 1992, p. 645CrossRefGoogle Scholar.

⁴¹ Paciocco, , «Coping with Expert Evidence», p. 308Google Scholar.

⁴² Teubner, G., Droit et réflexivité, Paris et Bruxelles, Coéditions L.G.D.J. et Bruylant, 1996, p. 194 à 198Google Scholar.

⁴³ Poirier, R., «Les rapports de communication entre experts et juristes, p. 26Google Scholar, et Luther, G. et Mela, M., «The Top Ten Issues in Law and Psychiatry», Saskatchewan Law Review, vol. 69, 2006, p. 404 et suivantesGoogle Scholar.

⁴⁴ Poirier, ibid., p. 27.

⁴⁵ Ibid., p. 26.

⁴⁶ Vaughan, P., Austen, C., Le Feuvre, M., O'Grady, J. et Swyer, B., «Psychiatric Support to Magistrates' Courts», Medicine, Science and the Law, vol. 43, n° 3, 2003, p. 256CrossRefGoogle ScholarPubMed.

⁴⁷ Lesse, S., «The Psychiatrist in Court—Theatre of the Absurd», American Journal of Psychotherapy, vol. 36, n° 3, 1982, p. 290Google Scholar.

⁴⁸ Ibid., p. 287.

⁴⁹ Ibid., p. 288.

⁵⁰ Ibid.

⁵¹ Appelée jusqu'à récemment la cure fermée et, dans le langage courant, l'internement, cette procédure vise à garder dans un établissement de santé un individu ayant des problèmes psychiatriques et représentant un danger pour lui-même ou pour autrui. Les dispositions aménageant cette procédure exceptionnelle sont les art. 26 et suivants du Code civil du Québec et l'art. 9 et suivants de la Loi sur la protection des personnes dont l'état mental présente un danger pour elles-mêmes ou pour autrui, L.R.Q., c. P-38.001.

⁵² Sénécal en parle comme d'une pièce maîtresse dans L. Sénécal, «Le cadre procédural: la requête pour garde en établissement et la requête pour évaluation psychiatrique», dans Service de la formation permanente, du Québec, Barreau, Développements récents en droit de la santé mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 292Google Scholar. Lauzon souligne entre autres l'abus de dispense de signification qui a pour conséquence l'absence de la personne concernée à l'audience dans Lauzon, J., «L'application judiciaire de la Loi sur la protection des personnes dont l'état mental présente un danger pour elles-mêmes ou pour autrui: pour un plus grand respect des droits fondamentaux», (2002–2003) 33 R.D.U.S., p. 275 et suivantesGoogle Scholar. L'article 780 du Code de procédure civile prévoit pourtant l'interrogatoire de la personne concernée, à moins qu'il ne soit manifestement inutile de l'exiger.

⁵³ C'est l'expression de la Cour d'appel dans Montmagny c. Dr Prosper, C.A., Montréal, 500-09-015164-049.

⁵⁴ C'est ce que conclut Lauzon, pour qui [s]i les médecins se prononcent sur chacun des éléments exigés ils le font, à notre avis, trop succinctement pour permettre au tribunal de juger d'une manière éclairée, sur la seule base de ces rapports, de la nécessité d'une garde en établissement. Lauzon, , «L'application judiciaire de la Loi sur la protection des personnes dont l'état mental présente un danger pour elles-mêmes ou pour autrui», p. 245Google Scholar.

⁵⁵ Montambeault c. Curateur public, C.A., 500-08-000114-993.

⁵⁶ Montmagny c. Dr Prosper, précité note 53.

⁵⁷ Par exemple, Chagnon c. S.L., 2005 IIJ Can 10423 (QC C.Q.), Centre de santé et de services sociaux de Rivière-du-Loup c. A., 2005 CanLII 56836 (QC C.Q.) et G.L. c. Hôpital Maisonneuve-Rosemont, 2006 QCCA 431, où la Cour choisit de ne pas intervenir en raison de l'expiration de l'ordonnance de garde.

⁵⁸ N.B. c. Centre hospitalier affilié universitaire de Québec, 2007 QCCA 1382, par. 4 et 5.

⁵⁹ En vertu de l'art. 752.1 du Code criminel L.R.C. (1985), c. C-46, mod. par L.R.C. (1985), c.2 (1^er supp.), la déclaration de délinquant dangereux ou à contrôler ne peut se faire qu'après le déroulement complet d'un procès criminel pour sévices graves à la personne, mais avant l'imposition d'une sentence.

⁶⁰ À ce sujet, il faut souligner que l'accusé produit généralement une contre-expertise psychiatrique, qui s'ajoute à la preuve dont le juge dispose pour statuer.

⁶¹ R. c. Johnson, 2003 CSC 46 (IIJCan).

⁶² Ibid., p. 15 et suivantes.

⁶³ C'est par la Cour supérieure que sont ordonnées les pensions et les gardes prévues aux art. 511 et 514 C.c.Q.

⁶⁴ Soit CanLII, Soquij, Lexis Nexis et Carswell.

⁶⁵ Les déclarations de délinquants dangereux ou à contrôler ne se font au Québec que depuis 1997, ce qui explique le faible nombre de jugements en la matière.

⁶⁶ Les expertises les plus courantes dans ces matières sont les expertises psychosociales, faites par d'autres professionnels que des psychiatres.

⁶⁷ La Cour supérieure et la Cour du Québec, chambre civile et chambre criminelle et pénale, district de Montréal.

⁶⁸ Il est à noter que nous avons obtenu l'autorisation du Comité d'éthique plurifacultaire de l'Université de Montréal à l'automne 2005.

⁶⁹ Le faible nombre de juges possédant l'expérience nécessaire pour participer à l'étude s'explique de la même façon que la rareté des décisions judiciaires dans ces matières.

⁷⁰ Blanchet et Gotman présentent l'analyse thématique comme cherch[ant] une cohérence […] inter-entretiens. […] L'analyse thématique est donc cohérente avec la mise en œuvre de modèles explicatifs de pratiques ou de représentations […]. Blanchet, A. et Gotman, A., L'enquête et ses méthodes: l'entretien, Paris, Nathan, 2001, p. 98Google Scholar.

⁷¹ Robert, P., Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française: le Petit Robert l, Paris, Société du nouveau Littré, 1977, p. 251Google Scholar.

⁷² Ibid., p. 380.

⁷³ On peut dire qu'ici les missions du psychiatre et du juge se rejoignent. À ce sujet, voir le rapprochement que fait Talesh entre le psychiatre et le juge des cours de la santé mentale, dans Talesh, S., «Mental Health Court Judges as “Dynamic Risk Managers”: A New Conceptualization of the Role of Judges», DePaul Law Review, vol. 57, automne 2007, p. 122 et suivantesGoogle Scholar.

⁷⁴ Dodier, N., L'expertise médicale: essais de sociologie sur l'exercice du jugement, Paris, Éditions Métaillié, 1993, p. 327–335Google Scholar.

⁷⁵ Stefan, S., «Leaving Civil Rights to the “Experts”», p. 650Google Scholar.

⁷⁶ Luhmann, empruntant la définition à Maturana, un biologiste et philosophe chilien, précise que les systèmes autopoïétiques are defined as unities as networks of productions of components that recursively, through their interactions, generate and realize the network that produce them and constitute, in the space in which they exist, the boundaries of the network as components that participate in the realization of the network. Luhmann, N., Essay on self-reference, New York, Colombia University Press, 1990, p. 3Google Scholar.

⁷⁷ C'est par l'élaboration d'une procédure propre que le système développe et conserve son autonomie, la procédure étant à concevoir comme un système d'action social, non comme un rituel, c'est-à-dire qu'elle ne constitue pas une série préétablie d'actions déterminées et sa fonction est celle d'élaborer des décisions ponctuelles. Luhmann, N., La légitimation par la procédure, Québec, Presses de l'Université Laval, 2001, p. 61 et suivantesGoogle Scholar.

⁷⁸ C'est précisément ce que les juges ont déploré en entrevue.

⁷⁹ Il revient […] au Tribunal de vérifier, outre le respect de la légalité et de la procédure, l'existence et le sérieux des motifs allégués dans les observations des psychiatres qui les ont conduits à conclure à la dangerosité du patient. C.H.A.L. c. B.(T.I.), 2001 CanLII 21202 (QC. C.Q.).

⁸⁰ Si des changements législatifs sont intervenus au cours de la seconde moitié du XX^e siècle pour faire de la dangerosité le critère légal d'hospitalisation involontaire, la résistance de la psychiatrie demeure, le besoin de traitement étant souvent évoqué par les psychiatres, dans Couture-Trudel, P.-M. et Morin, M.-E., «La garde en établissement au Québec: enjeux de détention civile en psychiatrie», Santé mentale au Québec, vol. 32, n°1, 2007, p. 234CrossRefGoogle Scholar.

⁸¹ Rousselle, S., «Le rôle du juge dans la société canadienne», University of New Brunswick Law Journal, vol. 50, 2001, p. 294Google Scholar. Voir également l'opinion de la Cour suprême dans Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général); R. c. Fink, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 48.

⁸² McCubbin, M. et Cohen, D., «Les droits des usagers de services en santé mentale: le nœud étroit du pouvoir, de la loi et de l'éthique», Santé mentale au Québec, vol. 23, n°2, 1998, p. 217CrossRefGoogle Scholar. Ces auteurs expliquent que des droits ont été reconnus aux usagers psychiatriques, du moins sur papier, mais que le manque de ressources rend difficile leur application et leur revendication.

⁸³ [R]ights are not protected because they are rights; rather, they are rights because they are protected. Medema, S. G., «Is there Life Beyond Efficiency? Elements of a Social Law and Economics», Review of Social Economy, vol. 51, 1993, p. 143Google Scholar.