^{page 148 note b} En abrégé «B.G.B.». Il s'agit du code civil de l'Empire allemand.

^{page 148 note 1} Le contrat avec des travailleurs à domicile n'est par exemple pas un contrat de travail industriel [gewerblicher] au sens de la loi sur l'industrie [G.O.]* (page 311), mais en revanche, il constitue bien un «contrat de travail» suivant la terminologie de l'auteur, y compris dans le cas où le travailleur fournit la matière de l'ouvrage (pages 184 et 185); quant à savoir s'il faut le considérer comme contrat de louage de services ou comme contrat de louage d'ouvrage au sens du code civil [B.G.B], ou s'il ne relève d'aucune de ces catégories, cela demeure une question problématique, que l'auteur entend discuter dans le volume deux (bas de la page 311).

^{page 148 note *} G.O. = Gewerbeordnung (note du traducteur).

^{page 149 note c} Compagnie de bateaux à vapeur fondée en 1857.

^{page 149 note 2} Je ne veux pas occulter le fait que, selon moi, la conception selon laquelle la cession de la vente du côté de l'auteur (= de l'occasion de profit) constituerait une rétribution [Entgelt] du travail de l'éditeur semble faire violence à la nature de la relation de travail, mais je suspends mon jugement définitif jusqu'à la publication du second volume.

^{page 149 note 3} La question de la justification de ces accusations est ici laissée totalement de côté. Voir sur ce point A[nton]* Menger. Le droit civil et les classes populaires démunies. [Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen].

^{page 149 note *} Les crochets sont ceux de l'édition consultée (note du traducteur).

^{page 149 note d} Formule de von Jhering, Rudolf, tirée de son ouvrage «L'Esprit du droit romain» [Der Geist des römischen Rechts], 1875Google Scholar.

^{page 149 note 4} Sur ce point, Menger semble lui-aussi en fin de compte être d'accord, en dépit de remarques répétées et individuellement pauvres en substance, contre le «formalisme» du droit privé positif. Comparer avec ses remarques sur l'analogie, op.cit., p. 25.

^{page 150 note 5} La construction de cette catégorie ne trouve pas non plus sa signification dans la suppression de la subsomption du contrat de travail sous celui de louage. Quelques remarques à ce propos sur les développements proposés par l'auteur. On s'accordera difficilement avec le point de vue de l'auteur, suivant lequel la separation principielle d'avec le louage a pour résultat que le travail «s'epuise» par son emploi* (p. 49) et ne peut être restitué, tandis que le louage ne peut être appliqué à une res quae usu consumuntur. Lorsque Lotmar introduit comme exemple contraire le fait que l'énergie hydraulique peut sans nul doute être louée, la situation n'est pas différente concemant les quantités d'eau qui s'écoulent en une fois que pour la portion de temps qui s'écoule durant la location d'une maison. Le fait, évoqué également par l'auteur, que dans notre conception actuelle la force de travail «louée» n'est pas transférée pour la détention et l'usus du «locataire» de celle-ci, est bien plus décisif. Que la conception du droit antique ait été sur ce point tout autre, cela s'explique en partant de l'origine historique du contrat de travail libre. La fondation temporaire des relations de travail existe dans les temps les plus anciens – ce sur quoi nous renseignent les cunéiformes, les dharmas indiens ainsi que les restes rudimentaires du mancipium romain qui se prolongent dans l'histoire – soit comme achat du non-libre (de l'enfant étranger ou de l'esclave), ou comme louage de ceux-ci, donc comme des choses: de telle manière que, par exemple, les cunéiformes transposent le louage d'un travailleur libre dans le schéma contractuel du louage d'un esclave étranger en le désignant comme un louage du travailleur par luimême comme loueur et en le traitant juridiquement comme un esclavage temporaire.

^{page 150 note *} Weber renvoie ici à un jeu de mot de Lotmar entre «Gebrauch» (l'emploi) et «aufbrauchen» (epuiser, consommer) (Note du traducteur).

^{page 150 note 6} Suivant l'auteur, la relation bénévole [Volontärverhältnis] à défaut de rétribution sort par exemple du domaine du contrat de travail. De même que la relation de mandat [Auftragsverhältnis] non retribuable du code civil [B.G.B.]. Si cela ne soulève aucun doute pratique essentiel, on s'offusquera de prime abord que le contrat de dépôt [Aufbewahrungsvertrag] doive être contrat de travail ou non, suivant qu'il ait été décidé qu'il soit rétribuable ou non rétribuable. Une telle division, laquelle n'a à vrai dire de signification en droit positif allemand que pour déterminer essentiellement le soin auquel est tenu le dépositaire, est en elle-même ancienne et a été appliquée dans des droits divers (cf. p.ex. la grande portée qu'a cette distinction dans le Talmud). - La division entre le contrat de société [Gesellschaftsvertrag] et les relations de travail partiaires [Partiarischen]* est appliquée de manière claire et exacte par l'auteur (p. 401). Elle décide de la présence ou de l'absence d'une communauté de patrimoine [Vermögensgemeinschaft] (code civil [B.G.B.], art. 718, 722).

^{page 151 note *} Les contrats partiaires sont des contrats dans lesquels la rétribution d'un contractant est constituée d'une part du revenu du travail. (Note du traducteur).

^{page 152 note 7} Si cela était le cas, il aurait été alors souhaitable qu'il tire jusqu'au bout ces conséquences. Il faut dire que cclles-ci ne sont en rien absurdes, seulement elles conduisent selon moi à des exercices que la justice [Rechtspflege] est dans l'incapacité de résoudre. Car la suite pratique de cette application du concept de contrariété à la morale à la lésion d'intérêts de classe devrait être qu'à chaque cas de conflits du travail, des contrats de travail valables ne pourraient plus désormais être conclus et l'exécution de ceux qui auraient encore cours ne pourrait être contrainte. En d'autres mots: à cause de l'éclatement d'un état de guerre sociale, l'applicabilité du droit civil à la relation de travail serait en quelque sorte suspendue durant sa duree dans le domaine de la cessation du travail, à l'instar de l'activité de renseignements sur les offres d'emploi. La contrainte qui surgit alors serait de négocier le rétablissement d'un état normal entre les classes. L'existence d'organisations légitimées juridiquement serait alors manifestement la condition absolue pour que puisse s'engager en tout état de cause un achièvement de cet état au sens juridique. Sur le plan pratique, on en arriverait par là-même sans doute non seulement à la reconnaissance légale des coalitions au sens habituel de cette revendication, mais en vertu de la solution conséquente, à une organisation obligatoire des deux parties prenantes. Cela montre selon moi suffisamment que les exercices éthiques que l'auteur soumet ici à la justice [Rechtspflege], relèvent en fait de la législation, – une législation qui appartient à un avenir lointain.

^{page 152 note 8} Autant l'applicabilité du § 138 au domaine du contrat de travail est indubitable, autant on peut douter des fruits de son utilisation dans le sens que leur donne l'auteur. La condition est que les avantages patrimoniaux de l'employeur dans les cas éventuels de comportement déloyal serviraient à l'indemnisation [Leistung] du travailleur. Dans les cas justement les plus douteux sur le plan social et politique, en présence d'industries parasites avec travail à domicile, surtout lorsque le sous-traitant [Zwischenmeister] apparaît juridiquement comme employeur, cela n'est très fréquemment pas le cas.

^{page 153 note 9} Que l'on songe à la jurisprudence [Judikatur] incroyable du tribunal imperial [Reichsgericht] en matière d'affaires boursières.

^{page 153 note 10} Nous ne souhaitons sans doute pas que les déclarations ci-dessus soient considérées comme une «réfutation» de Lotmar. On doit approuver en tout point le fait, que lorsque l'on «prend au sérieux» le § 138 alinéa 2 du code civil seulement approximativement de la même manière que le tribunal impérial le fait avec le concept de «trouble à l'ordre public» [«groben Unfug»] ou que le Tribunal impérial ou la Haute cour administrative [Oberverwaltungsgericht] le fait avec certaines autres déterminations de nos lois, on doit forcément arriver en définitive aux conséquences de l'auteur, et, comme nous l'avons montré, aller encore au-delà. Il est donc concevable que l'auteur oppose l'unilatéralité à l'unilatéralité. Et – pour revenir à nouveau aux discussions de la précédente remarque – après que l'idée eut émergé, de punir la pression psychique à la grève de peines infamantes, c'est un recul tout à fait naturel à l'encontre de cette tendance, que l'auteur en revienne aux fondements éthiques des «excès» tant dénoncés contre des «non grévistes». Les masses de travailleurs ne doivent certainement rien y comprendre lorsque des autorités, qui préservent à juste titre la culture de «l'honneur et de la camaraderie» comme pilier moral fondamental de l'armée, ne comprennent absolument pas que dans les combats économiques du présent, peu importe leurs formes souvent frustres, là aussi l'idée morale de la camaraderie entre travailleurs exerce bien son influence comme devoir d'honneur obligatoire. – Cependant, il ne faut pas méconnaître en définitive le fait que dans la guerre politique comme dans la guerre économique, les sentiments font face aux sentiments, et que, si l'on s'écarte alors du point de vue purement formel du droit, suivant la vision du monde de chacun on peut déduire exactement le contraire de tels sentiments généraux. C'est une erreur des spécialistes de l'économie politique et des politiciens «éthiques» que de croire que dans de tels cas il soit possible de trancher à la manière univoque d'un censeur. – L'auteur peut tirer facilement la preuve de ce que j'avance des développements très profitables et perspicaces dans une perspective objective de Gerhard Alexander Leist sur la question de la pression exercée par le pouvoir syndical [Vereine]: «Liberté syndicale et domination syndicale en Allemagne» [Vereinsfreiheit und Vereinsherrschaft in Deutschland] et: «La violence punitive des syndicats privés» [Die Strafgewalt privater Vereine] dans les Annales Schmoller [Schmoller Jahrbuch] de 1902; on me permettra une remarque sur ces analyses, puisque là aussi des déductions sont faites à partir de soi-disant principes juridiques généraux a propos d'un thème étroitement apparenté, sans que leurs conséquences pratiques soient suffisamment évaluées. En partant du point de vue d'un individualisme extrême aux antipodes de celui de Lotmar, Leist combat toute pression économique ou sinon psychique qui ne serait pas explicitemcnt sanctionnée par l'Etat à l'encontre d'un individu membre d'un syndicat, et visant à le maintenir contre son gré dans le syndicat. Par là-même, il ne prend pas en compte le fait que cela rétablirait simplement de manière forcée la totale anarchie de la lutte des classes, avec toutes les conséquences bien connues de l'époque antérieure à la mise en place de syndicate. Ce qui lui échappe avant tout, c'est que son principe n'ouvre pas la moindre perspective, de quelque côté que ce soit, pour toute forme de groupements, meme par exemple pour les ordres et congregations de l'Église catholique, bien que ces dernières soient encore marquées par une caractéristique mal vue dans la plupart des législations, à savoir qu'elles imposent à leurs membres l'obéissance à l'égard de supérieurs étrangers.

^{page 155 note 11} Mais que cela signifie-t-il dans ce cas ?

^{page 155 note 12} Les consequences de la conception de l'auteur ne sont nullement majoritairement favorables à l'employeur. Cf. le jugement du tribunal industriel de Karlsruhe dans Tribunal industriel, I 71, cité par lui p. 707, remarque 2.

^{page 155 note 13} On peut trouver une analogie historique dans la dichotomic et la transformation qui ont caractérisé sur les plans économique et juridique la relation ancienne de colonat [Kolonatsverhältnisses]: au commencement bail [Pacht] stipulant quelques corvées de récolte à côté du paiement d'intérêts comme rétribution pour le droit octroyé au colon de jouir des fruits du champ, – puis finalement relation de travail avec utilisation du sol accompagnée d'une redevance obligatoire comme rétribution.

^{page 156 note 14} L'auteur ne prend sans doute pas cela suffisamment en compte à l'occasion de sa formulation p. 710, par ailleurs tout à fait satisfaisante.

^{page 156 note 15} Je n'ai aucune raison de m'inscrire en faux face aux analyses de l'auteur (pages 711-712), et je crois au contraire que sa construction juridique touche à quelque chose de juste. Il faut malgré tout constater, ce qui peut être également important juridiquement, que l'allocation de terres qui est garantie à des joumaliers qui ne sont pas liés contractuellement, n'est souvent garantie dans les faits non comme simple rémunération pour le travail, mais pour une certaine quantité de temps de disponibilité au travail, par conséquent sous la seule condition, incontestable même juridiquement, que les prestations de travail atteindront cette quantité de temps-là. Cette allocation ne correspond donc pas, comme les prestations en argent promises, aux prestations de travail individuelles.

^{page 156 note 16} En raison de sa construction, l'auteur fait également face à des difficultés p. 794 lorsqu'il aborde la question de la date d'extinction d'une convention collective conclue sans limitation de durée. Selon lui, cela dépend de la durée «habituelle» ( ?); – selon moi, la clause rebus sic stantibus continue à valoir ipso jure pour telles conventions, ce qui correspond aux faits de la vie courante, qu'il m'est impossible de développer ici.

^{page 157 note 17} Je considère qu'il est possible que l'extension du concept de contrat de travail proposée par l'auteur – étendu par exemple au contrat éditorial – ne soit pas maintenue. Cela n'entame en rien la valeur de son idée fondamentale.