1. Siete Partidas 3.22.5, « […] mas si el demandador e el demandado non fuessen emplazados maguer que el sepa toda la verdad del pleyto non deue entonces el juzgar […] » (mais si le demandeur et le demandé ne sont pas convoqués, même s'il sait toute la vérité du procès il [le juge] ne doit pas prononcer la sentence). Même exigence dans Siete Partidas 3.22.22. L'édition utilisée est celle qui contient les gloses de Lopez, Gregorio, Salamanque, Andréa de Portonariis, 1555 (fac-similé : Boletín Oficial del Estado, 3 vols, 1974)Google Scholar.

2. « Probatio est rei dubiae […] », voir la n. 4 pour les differentes définitions de la preuve.

3. Le mot argumentum est ambigu puisque pour certains il désigne aussi bien des preuves fabriquées que non fabriquées. Ainsi dans la Summa codicis (Berlin, Éd. Fitting, 1894) attribuée à Irnerius, IV. 19.3 « Argumenta quidem sunt quae causam indicent atque ostendunt, et ideo testes et instrumenta item inditia sub hac appellatione continentur » (les argumenta sont, en effet, celles qui indiquent et démontrent la cause, les témoins et les écrits et aussi les indices sont donc contenus sous cette dénomination).

4. Alors qu'elles s'appuient largement sur la Summa de Azon, les Partidas ne retiennent pas entièrement sa définition de la preuve : « Probatio est rei dubiae per argumenta sufficientia ostensio » (La preuve est la démonstration d'une chose douteuse au moyen d'arguments suffisants). La définition de Geoffroy de Trani dans sa Summa super titulis decretalium, rubrique de probationibus, n° 1, est celle qui semble retenir l’Espéculo, antérieur de quelques années aux Partidas : « Probatio est rei dubiae per testes et instrumenta et plerumque indicia et praesumptiones ostensio » (La preuve est la démonstration d'une chose douteuse au moyen de témoins et d'écritures et fréquemment au moyen d'indices et de présomptions). L'Hostiensis dans sa Summa aurea, II, rubrique, de probationibus, déclare : « Probatio est rei dubiae légitima facta declaratio » (La preuve est la manifestation d'une chose douteuse au moyen de faits légitimes).

5. Balde, , In lus civile comm., Venise, 1572–1612, C 4.19 rubriques n^os 3 et 4 Google Scholar.

6. Balde, ibid., C. 4.19 rubrique n°7.

7. Balde, , In Decretates, Venise, 1595, X.2.19 rubrique n°4Google Scholar.

8. Cette typologie de differentes modalités formelles de la preuve ne s'organise pas selon des ruptures chronologiques tranchées, mais elle désigne plutôt des formes qui peuvent être utilisées conjointement. Au 16^e siècle encore, au plein apogée de la « preuve moderne », le recours aux ordalies dans la pratique judiciaire n'a pas disparu, de même que la manifestation du fait tel que le révèle l'intervention divine complète souvent le processus de sa reconstruction selon les modalités de la preuve classique.

9. Siete Partidas 3.22.3 « catada, e escodriada, e sabida la verdad del fecho deue ser dado todo juyzio » (une fois scrutée, examinée eñt connue la vérité du fait, on doit prononcer la sentence).

10. Jacob, Robert, « Le serment des juges ou l'invention de la conscience judiciaire (XII^esiècle européen)», Le Serment, vol. I, Signes et fonctions, Paris, Éditions du CNRS, 1991, pp. 439–457 Google Scholar.

11. Dans les Siete Partidas 3.4.6 (ainsi que dans l’Espéculo), il y a serment lors de l'entrée en fonction. Après divers engagements, d'ordre politique essentiellement, les juges jurent « que los pleytos que vinieren ante ellos, que los libren bien e lealmente, lo mas ayna e mejor que supieren : e por las leyes deste libre, e non por otras » (pour ce qui est des procès qu'ils doivent connaître, qu'ils les jugent bien, et loyalement, le plus rapidement et de la meilleure façon qu'ils savent : et par les lois de ce livre, et non d'autres).

12. L'idée que le procès reconstruit un fait qui a réellement été et à propos duquel le doute et le probable sont écartés, est caractéristique du concept moderne de preuve et non pas de la preuve classique. L'emploi du mot « objet » n'implique donc pas ici l'idée d'une autonomie complète « objective » des faits, mais simplement la mise à distance d'une constellation de traces du réel qui ne le traduisent jamais complètement et qui acquièrent une certaine unité sous le regard du juge qui sélectionne celles qui semblent pertinentes.

13. Digeste 22.5.3.2.

14. Saint Thomas, Summa theologica, IIa, IIae, q. 67, art., 2.

15. Épitome, IIi, Albertus Magnus fait des remarques similaires dans son commentaire au De memoria, cf. Carruthers, M. Y., The Book on Memory. A Study of Memory in Médiéval Culture, Cambridge, Cambridge University Press, 1990, p. 59 Google Scholar.

16. Balde, X 2.19 rubrique n° 2 : « Nam lux corporalis solis interdum lucet nobis intuitiuè, quando inter oculos nostros & solem sunt nullae nebulae. Quandoque ; speculatiuè & augmentatiuè ut quando uidemus aliquid per rationem intellectus. Quandoque ; obtenebratur nobis sol, ut quando inter ueritatem & intellectum nostrum sunt tenebrosissime nubes, licet sol & ueritas semper in se luceat, scribit Ioannes […] » (En effet, la lumière corporelle du soleil brille pour nous parfois visuellement quand entre nos yeux et le soleil il n'y a aucun nuage. Parfois, par l'observation et par les preuves, comme lorsqu'on voit quelque chose à travers la raison de l'intellect. Parfois, le soleil s'obscurcit pour nous, comme lorsque entre la vérité et notre intellect il y a des nuages très obscurs, bien que le soleil et la vérité brillent toujours en euxmêmes, écrit Jean […]).

17. La Novelle 73, qui dans son chap. 3 dit « […] nos quidem existimauimus ea quae viva dicuntur voce et cum iureiurando, haec digniora fide quam scripturam ipsam secundum se subsistere » ([…] nous estimons, en vérité, qu'est plus digne de foi ce qui est dit de vive voix et sous serment que la survivance du document écrit lui-même). Ce texte est employé au Moyen Age hors de son contexte qui visait la procédure de vérification des écritures et ne préferait les témoignages oraux de ceux qui avaient souscrit un acte que lorsque cet acte luimême ne pouvait attester son authenticité. Sur cette question, Lévy, J.-P., La hiérarchie des preuves dans les droits savants du Moyen Age, Lyon, Annales de l'Université de Lyon, 1939, pp. 87–95 Google Scholar.

18. A propos de X.2.22.14 n° 1, où il explique que seuls le pape ou l'empereur peuvent nommer les tabelliones parce qu'eux seuls peuvent créer le droit et déléguer ainsi ce pouvoir créateur qui donne légitimité à cette fiction du droit qui fait que l'on croit en ce que porte la peau d'un animal mort. La glose de Lopez aux Siete Partidas fait référence à ce texte qui avait été repris par d'autres auteurs.

19. Bergmann, F. (éd.), Pillii, , Tancredi, , Gratiae libri de iuiciorum ordine, Göttingen, 1842, p. 223 Google Scholar.

20. Cette énumeration est assez proche de celle que donne la Rhetorica ecclesiastica, Wahrmund, L. (éd.), Quellen zur Geschichte des römlsch-kanontschen Processes im Mittelalter, Innsbruck, IV Heft, 1906, pp. 71–73 Google Scholar. Dans un esprit plus synthétique, saint Thomas organise l'exclusion du témoignage selon quatre critères. La culpa en exclut les infidèles et les infâmes ; le défaut de raison (defectu rationis), les enfants, les amentibus et les femmes ; l'affect, les ennemis, les coniunctis et les domestiques ; la condition extérieure, les pauvres, les serfs et ceux que l'on peut commander. Summa theologica, IIa, IIae, q. 70. art. 2.

21. Baxandall, Michael, Les humanistes à la découverte de la composition en peinture, 1350–1450, Paris, Le Seuil, 1989 (éd. angl., 1971)Google Scholar.

22. Jacob, Robert, Images de la justice, Paris, Le Léopard d'Or, 1994, p. 18 Google Scholar.

23. Glose accursienne à D.22.5.3.2 « ut possint terrore iudicis imminente interrogari » (de façon à ce qu'ils puissent être interrogés sous la peur menaçante du juge).

24. Il renvoie aux Topiques de Cicéron et à Ovide, « quam difficile est crimen non prodere vultu » (combien il est difficile de ne pas trahir le crime par le visage). II s'agit d'un topos qui apparaît aussi dans la Summa d'Azon, C.4.20 n° 17, qui donne comme indices du faux témoignage « pallor vultus, rubor faciei, titubatio » (la pâleur du visage, la rougeur de la figure du juge).

25. C.4.19 rubrique n° 2.

26. Siete Partidas 3.26.28.

27. Glose aux Siete Partidas 3.16.28, à propos de la coïncidence des lieux qui utilise la Summa theologica, IIa, Ilae, q.70, ad.2.

28. Augustin, Saint, De trinitate, XV,XII,21 Google Scholar.

29. Balde, In Decretates, op. cit., X 3.2.8 n° 1.

30. Balde, ibid., X 3.2.8 n^os 2 à 5.

31. En ce qui concerne le droit canon, voir par exemple De Chartres, Yves, « Non admittimus autem testimonia eorum qui dicere soient transeuntes se audisse aliquem dicentem, pecuniam sibi sublatam esse » (Mais en revanche on n'admet pas les témoignages de ceux qui disent que, en marchant, ils ont entendu quelqu'un dire que son argent a été volé), Panormia, V.25, PL 161, 1218 Google Scholar.

32. « Moderni quippe iudices hoc addunt ad cautelam : quod ita dicent veritatem, sicut sciunt, quia quos sciunt per visum, dicent de visu, et quod per auditum, dicent de auditu ; nec dicent de credulitate, quod sciunt por certo […] » (Les juges modernes ajoutent ceci, à titre de prudence : qu'ils diront la vérité, telle qu'ils la savent parce ce qu'ils savent per visum, ils le diront de visu, et ce qu'ils savent per auditum, ils ne le diront pas de credulitate, parce qu'ils le savent comme étant certain […]), F. Bergmann (éd.), op. cit., p. 237.

33. Aristote, De anima II.6, 418a, 11–16, la traduction utilisée est celle de Tricot, J., Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 1995 Google Scholar

34. Par exemple Le Grand, Albert dans son commentaire du De anima, dans B. Alberti Magni Ratisbonensis episcopi, ordinis praedicatorum, opéra omnia, Borgnet, A. (éd.), V, Paris, 1890, p. 239 :Google Scholar « Patet igitur sensum circa sensibilia non errare » (Il est donc évident que le sens ne se trompe pas quant aux sensibles). De même, saint Thomas, « Unuisquisque autem horum sensuum iudicat de propriis sensibilibus, et non decipitur in eis […] », In Aristotelis librum de anima commentarium, Turin, Éd. Pirotta, 1925, p. 100.

35. Aristote, , De anima II, 6, 418a, 17–19 Google Scholar.

36. Bartole, Tractatus testimoniorum, Testis n° 5.

37. D.22.3.28.

38. Bergmann, F. (éd.), p. 240. Il s’agitde In Joannis Evangelium, PL 35, 1958 Google Scholar.

39. « Sed quod fides tantum de non apparentibus sit, videtur esse falsum, habetur enim in Evangelio : “ Et nunc dixi vobis priusquam fiât ut, cum fuerit, credatis ” ﹛lohan, 14, 29). Ergo Dominus volebat ut discipuli crederent apparentia. Ergo fides est de apparentibus. Ad hoc dicendum quod praeter illas acceptiones quas assignavimus in hoc nomine “ fides ”, est alia quae dicitur credulitas, secundum quam nos dicimus credere ea quae videmus et audimus, et credere oculis nostris, sed hac fide non merumur. Non est enim meritoria, nec illa informamur, sed ex rébus extrisecus advenientibus intrinsecus certificamur » (Mais que la foi ne concerne que ce qui n'est pas manifeste semble être faux, car on trouve dans l'Évangile [Jean 14,29] . Ainsi je vous l'ai dit avant que cela n'arrive, pour qu'à l'heure où cela arrivera, vous croyiez. Donc le seigneur voulait que ses disciples croient en ce qui se manifeste. Donc la foi concerne ce qui est manifeste. A ce propos il faut dire qu'en plus des acceptions que nous avons données au termes fides, il en est une autre que l'on nomme credulitas, d'après laquelle nous disons croire ce que nous voyons et ce que nous entendons, et croire nos yeux, mais cette foi ne nous rend pas méritoires. Elle n'est en effet pas méritoire et nous ne sommes pas façonnés par elle, mais à partir des choses qui proviennent du dehors, nous certifions intérieurement) Pierre De Poitiers, Sententiarum liber III, cap. 21, PL, 211, 1091-2, cf. Montorzi, Mario, Fides in rem publicam. Ambiguità e technique del diritto comune, Naples, Jovene Editor, 1984, p. 50 Google Scholar.

40. La glose de Lopez aux Siete Partidas 7.6.1, Buen estado, donne aussi, en faisant référence à Balde : « Fama est testimonium vulgi sui dicti ratio rationem non reddentis, sed opinantis » (La. fama est le témoignage du peuple qui ne donne pas raison de ses mots par la raison, mais en opinant). Sur la renommée dans le double sens de ce qui se dit du fait et ce qui se dit des personnes et sur son importance probatoire dans la pratique judiciaire française aux 14^e et 15^e siècles, voir Gauvard, Claude, « De Grâce especial ». Crime, État et société en France à la fin du Moyen Age, Paris, Éditions de la Sorbonne, 1991, 1.1, pp. 135–143 Google Scholar.

41. J. P. Levy, op. cit., p. 38.

42. Glose aux Siete Partidas 1.2.5, « in his enim quae tôt sunt spectata oculis, & tot insinuata sensibus, verisimile est quod peruenerint ad notitiam publicam, quia homines sciunt quae saepe fiunt […] maxime quae oculis patent » (car parmi ces choses toutes celles qui ont été observées par les yeux et toutes celles qui se sont insinuées par les sens, il est vraisemblable qu'elles soient parvenues à la connaissance publique, parce que les hommes savent ce qui se produit souvent […] surtout en ce qui concerne ce qui se montre aux yeux).

43. Hostiensis, Summa III, 2 n° 6 « ex sola suspicione et incerto authore proveniens » (en ne provenant que de la suspicion et d'auteur incertain).

44. « Testimonium de fama virtualiter formaliter praesupponit auditum, & non simplicem : sed maioribus partis, unde si fama semper requiritur, nulla esset virtus neque utilitas testimonii de auditu» (Le témoignage de fama virtuellement et formellement présuppose l'audition, et pas une seule fois : mais par la plus grande partie [du peuple], d'où, si la fama est toujours exigée, nulles seraient la vertu et l'utilité des témoignages de auditu).

45. Glose aux Siete Partidas 7.30.3.

46. Siete Partidas 3.16.29.

47. Siete Partidas 4.9.19, qui coïncide avec X.2.20.5. Tancrède explique aussi qu'après le texte du serment qui précède la déposition et par lequel les témoins prononcent une formule qui les engage à dire « totam veritatem, quam sciunt de quaestione, super qua inducuntur » (toute la vérité qu'ils savent sur la question à propos de laquelle ils doivent comparaître), ceux qui sont convoqués pour prouver la consanguinité doivent ajouter au serment « quod ita audierunt a suis maioribus, sicut testificantur, et ita esse credunt » (qu'ils l'ont ainsi entendu de leurs aînés, tel qu'ils en témoignent, et qu'ils croient qu'il en est bien ainsi) (F. Bergmann, op. cit., p. 236), et il donne comme référence une décrétale d'Alexandre III qui dit que dans certaines causes où les témoins déposent « de auditu », « rides non est aliquatenus adhibenda » (que l'on doit ajouter foi jusqu'à un certain point), tandis que pour les questions de parenté et mariage le témoignage de audit suffit si les témoins jurent qu'ainsi ils l'ont entendu dire par les aînés (ibid., p. 237).

48. Siete Partidas 3.16.26.

49. X 2.19.4 « Videtur igitur nobis, quod iuramento puellae et testimonio illarum septem mulierum, quae ipsam per experientiam virginem asseverant, fides est potius adhibenda » (Par conséquent, il nous semble que l'on doit ajouter plus de foi au serment de la jeune fille et au témoignage des sept femmes qui assurent par expérience qu'elle est vierge).

50. X 2.19.14.

51. Décret de Gratien, C XXVII, q.1.c.4.

52. De anima, II,9,421a 19.

53. De anima, II,11,422b 32-34.

54. « Qui mentitur contra id quod animo sentit loquitur, voluntate fallendi ».

55. Casagrande, C., Vecchio, S., Les péchés de la langue, Paris, Le Cerf, 1991, p. 193 Google Scholar.

56. Saint Thomas, Summa theologica, IIa, IIae. q. 89 sur le serment.

57. Id, IIa, IIae, q. 110 art. 3.

58. Gaudemet, J., « Le serment dans le droit canonique médiéval », Le serment, vol. II, Théories et devenir, Paris, Éditions du CNRS, 1991, pp. 63–75 Google Scholar.

59. Siete Partidas 3.11.11 « Que cosas deue catar el que jura. Mucho deue catar aquel que jura, que non diga cosa porque aya de caer en perjurio. Ca si la jura que tomaren del es para dezir verdad ciertamente. Assi como es aquella por que se destaja el pleyto de que fablamos en las leyes deste titulo. E otrosi la jura que toman delos testigos, deue estonces dezir lo que sabe de cierto, o si por auentura non se acuerda dello : de manera que la pueda dezir ciertamente : estonce, o deue tomar plazo, en que se pueda remembrar del fecho, o dezir que non sabe ende cierto la verdad. Mas si la jura fuere de tal natura, que el orne que la ha de fazer, sea tenudo alo menos de dezir, lo que crée, de aquel fecho, sobre que jura. Assi como es la jura delà mancuadra, de que fablamos de suso, estonces abonda, que diga que crée, o que non crée, el fecho sobre que le preguntan. E valdra lo que dize por creencia, bien assi como si lo dixesse por cierto. Pero ante que esto diga, deue asmar en su coraçon, si crée sin dubda, que sea assi, como el responde por su jura. Ca si por auentura alguna dubda ouiesse en su creencia : deue tomar plazo, ante que responda a la pregunta, que le fazen para acordarse, a responder en cierto sobre ella […] » (Quelles sont les choses que doit observer celui qui prête serment. Celui qui prête serment doit bien observer ne de pas dire des choses qui le feraient tomber dans le parjure. Car, soit le serment qu'on lui fait prêter est de dire la vérité certaine. C'est ce qui permet de trancher le procès dont on parle dans les lois de ce titre. Et il en va ainsi du serment que l'on fait prêter aux témoins : chacun doit dire ce qu'il sait avec certitude, ou si, par hasard, il ne se souvient pas et pour qu'il puisse dire la vérité avec certitude : alors, ou bien il doit demander un délai pendant lequel il pourra se souvenir du fait, ou bien il doit dire qu'il ne sait pas la vérité avec certitude. Soit le serment est d'une nature telle, que l'homme qui doit le prêter est obligé de dire ce qu'il croit du fait à propos duquel il jure. Il en est ainsi du serment de mancuadra, dont on a parlé ci-dessus, ou il suffît qu'il dire qu'il croit ou qu'il ne croit pas le fait sur lequel on le questionne. Et ce qu'il dit par croyance [por crencia] vaudra autant que s'il l'avait dit par certitude [por cierto]. Mais avant de témoigner, il doit scruter son coeur pour savoir s'il croit sans aucun doute que ce dont il répond par son serment est bien ainsi. Car si par hasard il avait un doute dans sa croyance, il doit demander un délai avant de répondre à la question qu'on lui pose afin de se souvenir et de répondre avec certitude […]).

60. C. Casagrande, S. Vecchio, op. cit., p. 205.

61. La croyance correspond à l'acte de l'intellect discursif, De anima III,3,427b.

62. D.12.2.31 n^os 15 à 23. 63. A propos des faits éphémères, le juge ne peut avoir de perception sensorielle. D. Bartole, 12.2.31 n°18.

64. C.4.19 n° 12.

65. C.4.19 n° 5.

66. A propos du mot cogitare, Thomas d'Aquin explique qu'il peut être de l'ordre du credere, c'est-à-dire comporter Vassensum, ce qui implique ses differents degrés mais également ses causes. En ce qui concerne le degré, celui qui n'incline ni d'un côté ni de l'autre doute, celui qui commence à pencher à partir d'un levi signo soupçonne, celui qui adhère mais en craignant l'erreur opine, et celui qui adhère fermement croit. Celui qui croit et celui qui sait ont en commun le fait qu'ils adhèrent fermement. Mais celui qui croit a par ailleurs en commun avec ceux qui doutent, soupçonnent ou opinent la cause de sa connaissance, qui « non est perfecta per manifestam visionem » (qui n'est pas parfaitement assurée par une vision manifeste) (Summa theologica, Ilae, q. 2, art. 1). Thomas affirme également que la certitude en matière de jugement n'est qu'une certitude « probable » et non pas « infaillible » (ou démonstrative), quand bien même elle aurait été établie sur plusieurs témoignages concordants. A la question de savoir si la déposition de deux témoins est suffisante, il répond en disant que « Aristote remarque que l'on ne doit pas exiger le même genre de certitude dans des matières diverses |….]. De fait, il ne peut y avoir de certitude absolument démonstrative car ces actions se déploient dans la contingence et la diversité. Il suffit d'une certitude probable, c'est-à-dire celle qui approche le plus souvent de la vérité […] » (Summa theologica, Ilae, q. 70, art. 2 « nonpotest haberi certitudo demonstrativa : eo quod sunt circa contingentia et variabilia. Et ideo sufficit probabilis certitudo […] »).

67. Siete Partidas 7.1.25.

68. X.2.19 rubrique n° 4.

69. Trad. de J. Fauve, Paris, Gallimard, 1965.

70. F. Suarez, « Colecciôn de fazañas del ms. 431 de la Biblioteca Nacional », Anuario de Historia del Derecho Español14 (1942-1943), pp. 579-592.