1 - Ascheri, Mario, Istituzioni medievali. Una introduzione, Bologne, Società editrice il Mulino [1994] 1999 Google Scholar; Schioppa, Antonio Padoa, Il diritto nella storia d’Europa. Il Medioevo, première partie, Padoue, Cedam, 1995 Google Scholar; Cortese, Ennio, Il diritto nella storia medievale, Rome, Il Cigno Galileo Galilei, 1995 Google Scholar, 2 vols (version abrégée: Id., Le grandi linee della storia giuridica medievale, Rome, Il Cigno Galileo Galilei, 2000).

2 - Grossi, Paolo, L’ordine giuridico medievale, Rome-Bari, Laterza, 1996 Google Scholar. Même le récent livre de Ascheri, Mario, I diritti del Medioevo italiano. Secoli XI-XV, Rome, Carocci, 2000 Google Scholar, est présenté par l’auteur comme un essai, mais son organisation est celle d’un manuel.

3 - P. Grossi, L’ordine..., op. cit., p. 31.

4 - Ascheri, Mario, «Un ordine giuridico medievale per la realtà odierna», Rivista trimes-triale di diritto e procedura civile, 50, 1996, pp. 965–973 Google Scholar. Pour la traduction allemande, voir Rechtshistoriches Journal, 15, 1996, pp. 51-65.

5 - Grossi, Paolo, Mitologie giuridica della modernità, Milan, Giuffrè, 2001, pp. 8–9 Google Scholar.

6 - Sur le thème particulier du rapport entre la loi et la coutume, voir Ascheri, Mario, «Leggi e statuti», in Cavallo, G. et alii (dir.), Lo spazio letterario del Medioevo, 1 Google Scholar, Il Medioevo latino, vol. III, Rome, Salerno Editore, 1995, pp. 441-474, et Id., « Tra legge e consuetudine: qualche problema dell’alto Medioevo (e dell’età contemporanea)», in G. Rossetti et G. Vitolo (dir.), Medioevo Mezzogiorno Mediterraneo. Studi in onore di Mario Del Treppo, II, Naples, Liguori, 2000, pp. 313-327.

7 - Cortese, Ennio, «Nostalgie di romanità: leggi e legislatori nell’alto Medioevo barbarico», Ideologie e pratiche del reimpiego nell’alto Medioevo, Spolète, Centro italiano di studi sull’alto Medioevo Google Scholar, « Settimane del Centro Italiano di Studi sull’alto Medioevo-46 », 1999, pp. 485-510.

8 - Mario Ascheri, «Tra legge e consuetudine... », art. cit.

9 - Calasso, Francesco, Medioevo del diritto, Milan, Giuffrè, 1954, p. 124 Google Scholar; pour l’étymologie du terme germanique, il est fait référence à la sixième édition du manuel de Schröder, Richard et Künssberg, Eberhard V., Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, Berlin-Leipzig, De Gruyter, 1932, p. 19 Google Scholar, dans lequel le mot, qui est cependant présenté comme une variante de Ehe, est traduit par l’allemand Billigkeit ou par le latin aequum. La deuxième édition du même manuel, sousla responsabilité du seul Schröder (Leipzig, Veit, 1894, p. 13), donne une étymologie différente: le terme est traduit par ewige Ordnung. Il est donc difficile de savoir d’où F. Calasso tire son équivalence entre Ewa et pactum.

10 - M. Ascheri, « Tra legge e consuetudine... », art. cit., pp. 562-563. Qualifier le décret de Rothari de « loi approuvée » n’empêche pas que, selon Mario Ascheri, d’autres souve rains, comme le Lombard Liutprand, aient pu promulguer des lois «données», c’est-à-dire imposées par le souverain lui-même contre la coutume. Il faut en tout cas observer que, dans la seconde édition de ses Istituzioni medievali, en 1999 (p. 113), M. Ascheri modifie les formulations précédentes de l’édition de 1994 (p. 103) pour faire siennes les propositions de Ennio Cortese à propos de la promulgation de l’édit de Rothari.

11 - Germania, 11. 6.

12 - Voir n. 43.

13 - E. Cortese, Il diritto nella storia..., op. cit., I, pp. 55-64; Id., Le grandi linee..., op. cit., pp. 44-48.

14 - Petit, Carlos, « Lex mundialis. Expresión visigoda de la ley romana», in Birocchi, I. et alii (dir.), A Ennio Cortese, Rome, Il Cigno Galileo Galilei, 2001, vol. 3, pp. 89–97 Google Scholar, a précisé le sens de l’expression lex mundialis qui, pour les Wisigoths, est synonyme de saecularis. Dans la seconde version de son manuel, Le grandi linee..., op. cit., p. 48, E. Cortese clarifie l’interprétation de l’expression et le lien avec celle, plus tardive, de Catulfe.

15 - La lettre du roi burgonde Sigismond, fils du législateur Gondebaud, à l’empereur d’Orient (516-518) est à ce propos assez significative: « Vôtre est mon peuple, et il me plaît davantage de vous servir que de lui commander. Lorsque nous gouvernons notre peuple, nous ne pouvons pas être autre chose que vos soldats. Pour nous, vous administrez les territoires de lointaines régions, notre patrie est votre monde » (Alcimi Ecdicii Aviti, Viennensis episcopi, Opera quae supersunt (édité par Rudolf Peiper), Mgh Aa 6. 2, Berlin, 1883, p. 100).

16 - Gerhard Dilcher, «Gesetzgebung, Verschriftlichung und Rechtserneuerung im Langobardenreich», in A Ennio Cortese, op. cit., vol. 1, pp. 479-486. Voir aussi le livre classique de Kern, Fritz, Recht und Verfassung im Mittelalter, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchges, 1965 Google Scholar.

17 - Summa theologiae, Ia 2ae, q. 90, art. 4, cité dans P. Grossi, Mitologie..., op. cit., pp. 24-25; la version originale est la suivante: « Et sic ex quatuor praedictis potest colligi definitio legis: quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo, qui curam communitatis habet, promulgata. » La traduction italienne de Grossi est étrange car elle propose « proclamé » au lieu de « promulgué »: l’article de la Summa pose pourtant précisément la question « Utrum promulgatio sit de ratione legis », pour lui donner une réponse affirmative. Malgré son insistance de théologien sur la rationalité interne nécessaire à la proposition normative, Thomas d’Aquin ne s’éloigne pas des juristes qui entendaient la norme comme le produit de la rencontre entre la causa et la voluntas du législateur et qui considéraient ainsi la promulgatio comme un attribut indispensable à la norme. Également unilatérale est la lecture proposée par P. Grossi (L’ordine giuridico..., op. cit., p. 140) d’un passage du traité théologique De legibus et praeceptis (édité par Lottin, Odin), Psychologie et morale aux XII^e et XIII^e siècles, II, Louvain, Abbaye du Mont César, 1948, p. 20 Google Scholar; ici aussi le théologien souligne que la loi est formée par trois éléments: l’autorité, la vérité, l’utilité.

18 - E. Cortese, Il diritto nella storia..., op. cit., I, pp. 236-238, et, de façon plus détaillée, Id., Alle origini della scuola di Bologna (1993), repris dans ses Scritti (édités par Italo Birocchi et Ugo Petronio), Spolète, Centro italiano di studi sull’alto Medioevo, 1999, II, pp. 1095-1137 et 1100-1104.

19 - Il suffit de souligner que, dans Il diritto nella storia..., op. cit., sur les 484 pages du second volume, environ 350 sont consacrées aux écoles et aux juristes. On retrouve une proportion similaire dans la deuxième partie de Le grandi linee..., op. cit.

20 - P. Grossi, L’ordine..., op. cit., p. 155.

21 - Grossi, Paolo, Le situazioni reali nell’esperienza giuridica medievale. Corso di storia del diritto, Padoue, Cedam, 1968 Google Scholar.

22 - Grossi, Paolo, «Un’altro modo di possedere». L’emersione di forme alternative di proprietà alla coscienza giuridica postunitaria, Milan, Giuffrè, 1977 Google Scholar.

23 - Sauf erreur, le premier chercheur à avoir introduit cette terminologie dans les études sur l’histoire du droit est Costa, Pietri, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1110-1433), Milan, Giuffrè, 1969, pp. 85–87 Google Scholar et passim. Je n’ai cependant pas l’impression qu’avant l’ouvrage de Paolo Grossi, en 1995, ce binôme ait été repris et utilisé par d’autres historiens du droit.

24 - Voir le discours inaugural du cours de droit commun de 1967, intitulé « Naturalismo e formalismo nella sistematica medievale delle situazioni reali », repris dans Grossi, Paolo, Il dominio e le cose. Percezioni medievali e moderne dei diritti reali, Milan, Giuffrè, 1992, pp. 21–55 Google Scholar (cit. p. 48).

25 - Sur ce point, voir le petit volume bien connu de Beseler, Georg, Volksrecht und Juristenrecht, Leipzig, Weidmann, 1843 Google Scholar. G. Beseler présente des sources du début de l’époque moderne qui se plaignent de l’excessive ingérence des professeurs de droit romain dans la vie juridique allemande: à l’orée du XVI^e siècle, les juristes formés à la doctrine d’origine italienne auraient exproprié (Entfremdung) le peuple allemand de son droit traditionnel, cf. en particulier pp. 40-57. Sur la figure de Beseler, G., voir Kern, Bernd Rüdiger, Georg Beseler: Leben und Werk, Berlin, Duncker & Humblot, 1982 Google Scholar, mais il est utile de lire également Wieacker, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2^e éd., Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1967, pp. 408–410 Google Scholar.

26 - La première édition de ce grand recueil de documents date de 1828. Entre 1840 et 1863, furent publiés les Weisthümer qui tendaient à reconstruire le monde juridique des populations rurales.

27 - Heusler, Andreas, Die Gewere, Weimar, Böhlau, 1872 Google Scholar.

28 - Werner Ogris la définit ainsi dans la notice qu’il lui consacre dans le Handwörterbuch zur detschen Rechtsgeschicte, 1, 1970, coll. 1658-1667: « Institution centrale du très vieux droit allemand des choses, mais aussi question fondamentale pour la recherche historique sur le droit allemand. »

29 - Il faut rappeler que les sources du droit lombard, en vigueur en Italie depuis les édits jusqu’au Liber Papiensis avec l’Expositio élaborée par l’école lombarde de Pavie, furent éditées dans les Monumenta Germaniae Historica comme l’un des fondements du droit germanique.

30 - Gierke, Otto Von, Das Deutches Genossenschaftsrecht, III, Berlin, Weidmann, 1888 Google Scholar.

31 - Ibid., p. 191.

32 - Ibid., p. 646: « Ici comme ailleurs, la réception ne fut possible que parce que son objet n’était pas le droit romain lui-même, mais une doctrine italienne adaptée, après un long travail d’interprétation, aux rapports juridiques de l’époque. Cependant, cette doctrine italienne, on l’a oublié, était imprégnée d’éléments germaniques du Moyen Âge. C’est pourquoi elle put imprimer lentement sa marque à une époque où il était absolument impensable d’appliquer un pur droit romain aux rapports juridiques de caractère allemand. »

33 - Meynial, Édouard, «Notes sur la formation de la théorie du domaine divisé (domaine direct et domaine utile) du XIIe au XIVe siècle chez les romanistes. Étude de dogmatique juridique», in Mélanges Fitting, II, Montpellier, 1908 Google Scholar (réimpr. Aalen, Scientia Verlag, 1969), pp. 409-461. La première note du travail, p. 415, renvoie à Otto Gierke, Von, Deutsches Privatrecht, Leipzig, Duncker & Humboldt, 1895-1905Google Scholar.

34 - É. Meynial, « Notes sur la formation... », art. cit.

35 - Voir, en particulier, Robert Feenstra, «Les origines du dominium utile chez les glossateurs (avec un appendice concernant l’opinion des Ultramontani) » (1971), repris in ID., Fata iuris romani, Leyde, Presses universitaires, 1974, pp. 215-259; « Dominium and ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction», in P. Birks (dir.), New Perspectives in the Roman Law of Property. Essay for Barry Nicholas, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. 111-122; « Dominium utile est chimaera», Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 66, 1998, pp. 381-397.

36 - Ces motivations furent précisément à l’origine de l’institution des premières chaires d’histoire du droit dans l’Italie autrichienne, en 1857: cf. Lentze, Hans, «L’insegnamento della storia del diritto nella riforma degli studi universitari promossa dal ministro von Thun e l’istituzione di una cattedra a Pavia e Padova», Archivio Storico Lombardo, série 8, 3, 1951-1952, pp. 291–306 Google Scholar. Il affirme: « On croyait que le droit naturel avait produit des libéraux et l’on espérait que l’histoire du droit aurait en revanche formé de bons juristes conservateurs » (p. 292). Voir aussi, de manière générale, Francesco Calasso, «Il centenario della prima cattedra italiana di storia del diritto » [1957], in ID., Storicità del diritto, Milan, Giuffrè, 1966, pp. 3-24.

37 - Voir par exemple le manuel de Pertile, Antonio, Storia del diritto italiano, 2 ^e éd., Turin, Unione Tipografico Editrice, 1896, I, p. 9 Google Scholar: « [...] au début du Moyen Âge, un élément complètement nouveau entre dans le droit italien; se situant d’abord du côté du droit romain, il s’y infiltre et, ensuite aidé et modifié par la législation canonique, donne sa forme au droit moderne.» Ce passage est également cité par Francesco Calasso, «Pensieri sul problema della “continuità” con particolare riguardo alla storiografia italiana » [1955], repris dans Id., Storicità..., op. cit., pp. 261-286.

38 - L’ouvrage connut deux éditions. La première en quatre volumes: I. Le persone. La famiglia; II. Possessi e dominii; III. Il diritto delle obbligazioni; IV. Il diritto ereditario, Citta di Castello, S. Lapi, 1907-1909. La seconde, publiée entre 1913 et 1915, par le même éditeur, comporte cinq volumes: I. Le persone. La rappresentanza. I titoli all’ordine e al portatore; II. La famiglia; III. Possessi e dominii (les volumes Iv et V reproduisent les volumes Iii et Iv de la première édition).

39 - Voir les nombreuses approches de la critique historiographique rassemblées dans Calasso, Francesco, Introduzione al diritto comune, Milan, Giuffrè, 1951 Google Scholar, et Id., Storicità..., op. cit.

40 - En 1948, Francesco Calasso admettait qu’ « à la génération des historiens du droit italien à laquelle j’appartiens, il a été souvent reproché une sensibilité insuffisante, et même un désintérêt certain pour le droit privé, attitude qui contrastait étrangement avec l’activité de nos premiers maîtres, plus orientée vers le droit privé. » Il ajoutait que leur œuvre, d’une valeur pourtant inégalée, s’était pour finir exclusivement concentrée sur le haut Moyen Âge et qu’elle s’y était enfoncée comme «dans une ruelle sans issue dans l’étroitesse de laquelle les droits romain et germanique se disputaient ouvertement » (« Diritto volgare, diritti romanzi, diritto comune » [1948], in F. Calasso, Introduzione al diritto comune, op. cit., pp. 207-282).

41 - Cf. P. Grossi, L’ordine..., op. cit., pp. 75-76.

42 - Ibid., pp. 74-80 et 195-201.

43 - Pour l’inventaire des problématiques et sur la liste des interventions de O. von Gierke, voir le petit livre de Pfeiffer-Munz, Susanne, Soziales Recht ist deutsches Recht. Otto von Gierke Theorie des sozialen Rechts untersucht anhand seiner Stellungnahmen zur deutschen und zur schweizerischen Privatrechtskodifkation, Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1979 Google Scholar.

44 - Voir l’introduction méthodologique de Heusler, Andreas, Institutionen des deutschen Privatrechts, Leipzig, Duncker & Humblot, 1885 Google Scholar, rappelé aussi par Gudian, Gunter, «Gemeindeutsches Recht im Mittelalter?», Ius Commune, 2, 1969, pp. 33–42 Google Scholar, ici p. 37.

45 - Même l’emploi du terme de «révolution» pour désigner la période des communes italiennes exigerait un approfondissement historiographique. La référence à la « révolution » des communes médiévales italiennes caractérise l’historiographie libérale française du XIX^e siècle, d’Augustin Thierry jusqu’à l’auteur des Révolutions d’Italie, Edgar Quinet. L’historiographie anglo-saxonne n’a pas davantage hésité à employer ce terme: le volume de Bernam, Harold, Law and Revolution, Cambridge, Cambridge University Press, 1983 Google Scholar, est bien connu, et, sur la période des communes italiennes, il suffit de mentionner le récent volume de Jones, Philip, The Italian City-State. From Commune to Signoria, Oxford, Clarendon Press, 1997 Google Scholar, qui insiste sur la « révolution commerciale » (commercial revolution) et la « révolution politique » des XII^e et XIII^e siècles. La tendance à faire prévaloir les éléments de continuité avec les siècles de « germanisation » de la péninsule est en revanche explicite chez quelques grands historiens allemands du début du XX^e siècle, pour lesquels la civilisation communale mais aussi la Renaissance étaient fondamentalement des créations issues du « sang allemand »: voir, parmi d’autres, l’essai assez explicite de Fedor Schneider, «Zur sozialen Genesis des Renaissance » [1924], in ID., Ausgewälte Aufsätze zur Geschichte und Diplomatik des Mittalalters vornehmlich in Italien, Aalen, Scientia Verlag, 1974, pp. 329-345.

46 - Ce passage célèbre des Moralia regnum du théologien anglais est édité par Hermann Kantorowicz, «An English Theologian’s View of Roman Law: Pepo, Irnerius, Ralph Niger » [1943], in ID., Rechtshistoriche Schriften (édité par Helmut Coing et Gerhard Immel), Fribourg, Édition C. F. Müller, 1970, p. 242.

47 - Quelques sources sont données dans Conte, Emanuele, «Servi medievali. Dinamiche del diritto comune», Ius Nostrum, 21, 1996, pp. 99–116 Google Scholar, repris dans Id., « Declino e rilancio della servitù: tra teoria e pratica giuridica», Mélanges de l’École française de Rome, « Moyen Âge-112 », 2000, pp. 663-685 (ici pp. 668-672).

48 - Pour plus de précisions sur la destinée de la théorie de Moïse et du droit de propriété attribué aux édifices, cf. Emanuele Conte, «Intorno a Mosè. Appunti sulla proprietà ecclesiastica prima e dopo l’età del diritto comune», in A Ennio Cortese, op. cit., I, pp. 342-363.